从案例到判例

　　论文提要：

　　无论英美法系，还是大陆法系，典型案例的作用都是毋庸置疑的，只是在不同的法律制度框架内、在拥有不同甚至相同法制传统的国家中，案例可能表现出不同层面的功能，对司法传统、司法理念、司法技术以及司法发展的构成具有不同意义。在英美法系国家，规范的判例法作为行政法领域主要的法律渊源在实践中发挥着不可替代的作用。而在我国，出于实用主义考虑，实行的是行政案例指导制度。但现代世界法律体系上一个重要现象是两大法系出现了融合趋势，大陆法系的国家越来越重视判例的作用，英美法系的国家近年来也颁布了许多的成文制定法。为了建立和完善有中国特色的法律制度，应当借鉴古今中外一切优秀法律文化和先进制度，为我所用。在我国，行政判例一直未能被明确承认与实施，随着司法实践的发展与审判经验的积累，行政判例越来越体现出其重要性和实用性，建立行政判例制度，作为行政法领域的辅助法源势在必行。（全文共9934字）

　　以下正文：

　　有关法律究竟是确定不变、体现于规则之中，还是变动不居、仅为解决具体个案的一种技巧的争论并没有击中问题的要害，因为它两者兼具。[1]

　　—爱德华·H·列维

　　从世界各国法治发展的趋势看，英美法系许多国家在“遵循先例”原则的前提下，已经开始逐渐吸收和转化成文法制度的精髓。与此同时，大陆法系国家在浓厚的成文法传统下，也逐渐开始接受判例制度的合理内容。日本学者大木雅夫指出:“大陆法系虽然没有先例拘束原则，但实际上，无论是法国还是德国，下级法院都需遵循上级法院的判例，否则下级法院作出的判决就必然在上级审时被撤销。”[2]在行政法领域，成文法较之民法、刑法等其他领域，更难以承担对纷繁复杂的行政法律关系的有效调节, 因此，灵活生动的判例就更加有了生存的土壤。判例作为行政法源之一，已经得到各国行政法学者的普遍公认。

　　一、放眼域外：行政判例制度的由来及发展

　　所谓判例，是指“对一项诉讼的报告，包括做出判决的法官或法官们的意见，在这里判例被看作是对某一问题的法律解释，并有可能作为以后案件的先前判例。”[3]判例法是与制定法相对而言的，是英美法系的重要法律渊源。根据判例法制度，某一判决所包含的法律原则或规则不仅适用于该案，而且还往往作为先例对以后该法院或下级法院所管辖的类似案件具有约束力，只要案件基本事实相同或者近似，就必须依据判例所确定的原则或者规则进行同样处理，即所谓的“遵循先例”原则。鉴于这些作为后续判决依据的法律原则或规则是通过先前判决形式确定下来的，因而通常称之为判例法。

　　行政判例制度的衍生可以追溯到英国中世纪时行政法的起源。在中世纪时，所有行政权都属于国王，而具体行政权的行驶则主要依靠王室会议。王室会议是大藏省、大法官府与枢密院的前身，在一定范围内行使司法职能。早在这一时期就已存在构成行政法的法律规范，主要包括：有关皇家财政的案件、有关土地所有权和不动产占有案件以及有关王国治安的重大刑事案件。这三类案件均属于行政案件。而英国的衡平法是在普通法因其形式主义缺陷所造成的程序僵化出现时，对其进行修正的结果。衡平法也是以判例的形式发展起来的。英国的行政判例法不断成长，逐步走向成熟，最终形成了一整套体系。受英国行政判例法发展的影响，美国资产阶级革命胜利后也接受了判例法，行政判例制度在美国生根并得到发展，它继承了英国行政判例法重视程序、重视对行政相对人的权益保护、实行行政控权的特点，并发展出具有美国特色的司法审查制度及“正当法律程序”规则。

　　如前述，判例制度是英美法系国家法律的主要渊源，支配了大部分的法律领域，但判例却并非英美法系所独有，在具有成文法传统的大陆法系国家，也同样存在着判例，并在司法实践中发挥着重要作用。尤其在行政法领域，甚至有些国家的行政判例已成为行政法的主要法源，正如“有趣的是成文法占主导地位的大陆法系却是靠着法院的行政判例来构建起其行政法大厦的。”[4]这以法国最为典型。法国的行政判例制度是在特殊的历史条件下，通过建立独立的行政法院，在行政法院内部实行判例制度发展起来的。它的一系列重要原则，如行政行为无效的理由、国家责任与职业风险原则、行政合同制度、公务员的法律地位、行政强制执行理论等几乎全由行政法院的判例产生。在法国，即使有行政成文法的规定，它的适用也由判例法决定。法国学者弗德尔曾这样假设：“如果我们设想立法者大笔一挥，取消全部民法条文，法国将无民法存在；如果他们取消全部刑法条文，法国将无刑法存在；但是如果他们取消全部行政法条文，法国的行政法依然存在，因为行政法的重要原则不在成文法中，而存在于判例之中。”[5]

　　域外行政判例制度产生与发展的历史，清晰地展现了行政判例从以习惯为雏形到以权威认可为保障的形成与发展轨迹。在两大法系国家，判例法的命运各有不同，是否严格执行遵循先例原则、是否具有特殊的区别技术业已成为区分两大法系法律发展模式的基本标准。然而，信息化时代的来临，促使全球社会进一步交流与融合，这场信息交互的革命也促使两大法系之间的交流与融合更加顺畅。随着两大法系的日趋融合，各自的法律体系都在发生着剧烈的变化。尤其值得关注的是，判例特别是权威审判机关的重要判决在大陆法系国家的司法实践中发挥着越来越重要的作用。基于法律适用的一致性和弥补成文法的局限性考虑，大陆法系法官事实上也有着明显的尊重先例的倾向。正如有学者在形容大陆法系法官对判例的这种复杂心态时所言：“我不说我在遵循它，但我实际上是这么做的。”[6]

　　二、回归本土：我国行政案例指导制度的实践进程

　　我国历来归于成文法国家，无论立法、学说还是实务界均不认可判例的拘束力。就我国目前而言，无判例制度，甚至严格意义上的判例都不存在。然而，一个不争的事实是，在新中国的司法实践中，最高人民法院一直注重案例编纂工作，通过发布各类形式的案例，以发挥其对全国法院审判工作的指导、参考作用。由此，案例借鉴、案例指导制度应运而生。基于此，“案例指导”时代也构成了我们研究当下建立行政判例制度无可争议的事实基础，案例指导制度成为与判例制度相对应的一个具有中国特色的类似制度。

　　1962年12月，最高人民法院作出《关于人民法院工作若干问题的规定》，第七个问题就专门提出加强案例指导工作，到了70年代，最高人民法院印发了平反文化大革命中冤错案件的案例，80年代，最高人民法院又特别印发了破坏军婚的一批案例，发挥了重要的指导作用。特别值得一提的是，1985年，《最高人民法院公报》开始公布各类典型案例，以供各级法院审理类似案件时参考。1991年，最高人民法院开始组织编辑出版《中国审判案例要览》和《人民法院案例选》，很多学者都把这些案例视为中国的判例法，认为这些案例具有法律上的影响力，实际上具有判例的性质。1999年，最高人民法院公布《人民法院第一个五年改革纲要》，明确提出要编选典型案例指导审判工作。

　　进入本世纪后，随着司法改革的深入，最高人民法院越来越重视案例制度的建设。2005年，最高人民法院公布《第二个五年改革纲要》，明确要建立和完善案例指导制度。在这一时期，案例指导工作以最高人民法院系统发布的指导案例为代表，由初创逐步走上了初步成熟。

　　作为我国法治建设的重要内容之一，2010年案例指导制度正式启动。2010年是我国法治史上具有标志意义的年份，法律体系宣告建成和案例指导制度宣布启动，这意味着我国法律规则体系的发展完善。在这一年，最高人民法院和最高人民检察院分别颁布了《关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》)。《规定》所确立的案例指导制度，是指由最高人民法院、最高人民检察院确定并统一发布对全国审判、检察工作具有指导作用的指导性案例的制度。时隔一年，最高人民法院于2011年12月20日发布《关于发布第一批指导性案例的通知》（法发[2011]354号，下称“《通知》”）。《通知》的发布可以视为我国向落实案例指导制度和司法改革迈出具有里程碑意义的第一步。

　　在行政法领域，由于我国1989年才出台行政诉讼法，加之行政案件相对较少、行政法与行政诉讼法理论研究相对薄弱等原因，行政案例在前期并没有得到足够重视。随着行政诉讼实践的不断积累，行政案例才在诸多以各种形式存在的案例中占有一席之地。《最高人民法院公报》自1985年发布至2012年第9期，共公布了81个典型行政案例。截止目前最高人民法院发布的四期16个指导性案例中，行政案例两个。最高人民法院行政审判庭自1999年起编辑出版的《行政执法与行政审判》中设有“案例指导”专栏，刊登从全国法院筛选的典型案例；2010年10月开始编辑出版的《中国行政审判案例》，每年两卷，其中收集的案例均为各级法院在行政审判实践中审理的具有典型性、示范性的案例，已成为当下各级法院行政审判工作的权威参考用书。

　　三、理性融合：经由行政案例指导迈向行政判例

　　（一）历史根基—古代“判例”经验之存在

　　众所周知，法律制度可以移植，但历经千百年沉淀的土壤因子和文化因子却难以移植。我国历史上并没有实行判例制度的传统，但追溯古代，将判例法作为制定法的辅助渊源却几乎从未间断。从西周的“事”、战国的“类”，到秦朝的“廷行事”、汉代的“决事比”，再到唐朝时的“律令格式、典敕比例”、明清时的“比附判例、律例并行”, 可以说在中国历史上“律”走过的路程,“例”也留下了深深的足迹，其中当然不乏行政判例。从殷周到秦汉为中国判例制度的形成期；“例”的出现，当在魏晋时期，魏晋至宋元是中国古代判例制度的发展期；到了明清，律例并存，因案生例，定期修例及援例于律等一系列制度的相继完善，此为中国判例制度的成熟期。[7]清末沈家本修律废除判例, 可以说“判例”现象的延续出现了短暂的空白。但民国后却又得到恢复和发展, 大理院的判例成为当时法律体系中最重要的组成部分。这一传统在我国台湾地区继续以司法院和最高法院、最高行政法院的判例延续。[8]

　　我国有着几千年“判例”经验的历史沉淀，虽在不同时期仅作为成文法的补充形式而存在，但却起着不可忽视的“以案辅律”的重要作用。新中国成立后对旧法的彻底废除，真正切断了“判例”发展的轨迹。但仅依靠成文法调整社会关系的力不从心早已开始显现，使得最高人民法院为发挥“判例”的作用而进行着不断的探索。经过行政诉讼二十余年的实践, 人们的法治意识大大增强, 加之古代“判例”经验表明判例制度在我国存在其历史性的土壤，人们对将判例作为辅助法源具有心理承受力, 因此，判例在我国具备制度实现的历史根基和意识条件。

　　（二）实证支撑—行“判例”之实的行政指导性案例

　　经过二十余年的制度实践，最高人民法院以诸多形式发布的行政案例，事实上已经起到了“判例”的作用，能够为法官在审判具体案件中解决如何理解法律、适用法律甚至是创制规则的问题提供最直观、最具体也最充分的“样板”与“典范”，从而为法官裁判类似案件列出了精准的“范式”。而这种“范式”功能的反复作用，当然也就在相当范围内促进了行政审判领域法律的统一适用。可以说，这些案例虽无“判例”之名，但确行“判例”之实。以下为笔者摘选《最高人民法院公报》刊登的部分行政案例，以此为例证说明典型行政案例所起到的示范效应。[9]

　　以田永诉北京科技大学案为例，可以说该案是上世纪末引发较多关注的典型案例之一。该案的一个重大影响是扩大了行政诉讼的受案范围，推动了“学生告学校”的诉讼，填补了受理行政机关侵犯受教育权案件的实践空白。除确认了学校的被告资格这一重大影响外，该案的另一个精彩之处是法院在没有制定法根据的情况下，提出了程序合法性的要求，同样引发了学界的普遍关注。罗豪才教授主编的《行政法论丛》组织了一个专题研究，其中，何海波的《通过判决发展法律》一文指出该案运用了正当程序原则，并充满期望地预言：“本案作为运用正当程序原则判决的先声，对今后地方各级法院审理行政案件将产生示范作用。”[11]此后的司法实践表明，何海波的预言得以验证：刘燕文诉北京大学学位评定委员会案、褚月诉天津师范大学不履行授予学位证法定职责案等相继出现，这种效果的产生，除了民主权利进程的加快，公众权利保护意识的增强，法官发挥了一定的司法能动性的原因之外，最重要的还是得益于田永案的示范效应，这种效应所带来的不仅是“司法阳光照进大学校园”的蔓延扩散，更是推动了正当程序原则取得了“里程碑式的胜利”。

　　（三）现实省思—当前案例指导制度之局限

　　案例指导制度的建立，一定程度上解决了法律人极力追求和提倡的“同案同判”的问题，弥补了成文法在灵活性方面的不足，因此，从广义上来说，我国的案例指导制度属于判例制度的范畴。但囿于成文法传统思想的束缚，指导性案例一直处于一种“地位不清、效力不明”的尴尬状态，难以真正实现其本意的“指导”作用，其困境和局限也是显而易见的。

　　1、关于指导性案例的定位认识不统一

　　审视我国当前的案例指导制度，在处于何种定位的问题上，制度设计者始终“暧昧不明、欲语还休”，一方面有意引入判例以弥补单一法律渊源带来的结构缺陷，另一方面又惮于长久以来的成文法传统而不敢跨越雷池。最高人民法院对其发布的指导性案例的效力界定为“各级人民法院审判类似案例时应当参照”，何谓“应当参照”以及不“参照”的后果如何，相关规定中并未涉及。而最高人民检察院所发布的《规定》中，对指导性案例的效力定位则为“可以参照”。由此可见，发布机关对于指导性案例的定位尚不统一，是否具有事实上的约束力也并未明确，这种“身份不明”的存在形式，恐怕很难实现制度设计者的初衷。

　　2、关于指导性案例的运用效果不理想

　　由于指导性案例的定位尚不明确，使得部分法院和法官存在模糊认识，对其重要性认识不足。实践中，能够对新发布的指导性案例及时组织集中学习或印发传阅的法院并不多见，甚至存在部分法官对指导性案例内容不知晓的现象，也正因为如此，不少法官裁判时仍然习惯于寻找相应法律规定，较少在查阅成文法的同时去查找最高人民法院公布的典型案例，长此以往，很难形成审判领域研究指导性案例、依据指导性案例培养裁判思路的浓厚氛围。

　　3、关于指导性案例的遴选标准不科学

　　最高人民法院自2011年12月20日发布第一批指导性案例至今近两年的时间里，仅发布了四期共16个案例，不难发现对此最高人民法院所持的慎之又慎的态度，但也一定程度上反映了遴选机关缺乏敢于担当的勇气。部分真正引起社会关注的案件，能澄清法律模糊或者填补法律空白的典型案例，如“许霆案”，因为涉及敏感话题，往往会被筛选掉，无法上升为指导性案例。同时，由于通向指导性案例的道路过于狭窄，不免会降低大多数法官自觉生成“好的案例”的积极性，最终会使案例指导制度失去生长生存的土壤。[12]

　　（四）进路选择—建立行政判例制度之价值分析

　　个案判决的“涟漪效应”，这一在知识上移植自域外的制度开始成为中国法律的一部分，展示了我国法院在局促的空间里能动主义的立场，但如前所述，现行案例指导制度定位的模糊及设计的缺陷使得其在统一各级法院法律适用方面的作用是有限的。在我国，判例能不能成为行政法领域的辅助法源已不是一个应然的问题，而是一个承不承认事实的问题。笔者认为，形成有中国特色的行政判例制度是顺应时代潮流，推进法治中国建设的有益探索。

　　1、建立行政判例制度有利于弥补行政立法的不足

　　法律滞后性的产生是伴随着一部成文法制定的步伐，但实际上它已经被时代的步伐所超越，特别是在行政法领域。为飞速发展的行政实践制定包罗万象的成文法恐怕立法实践无法解决，况且在世界各国从未制定过像民法典、刑法典那样的旷世行政法典。相较于其他部门法，行政法律法规更加难以包含社会生活的各个方面，因此，在对纷繁复杂的行政法律关系进行调整时行政法律法规更加显得力不从心。为了解决成文行政法律规范的滞后性问题，赋予其他形式的行政法的弥补性法源地位就显得异常迫切。行政判例来源于真实具体的案件，其产生不需要复杂的制定程序，具有很强的灵活性和生命力，可以弥补行政立法抽象概括性和滞后性的缺陷，解决个案正义，以填补行政法律的漏洞和空白。

　　2、建立行政判例制度有利于限制法官自由裁量权

　　在我国，行政立法尚不完备，现有行政法律法规的规定较为笼统、原则或抽象，缺乏科学性。而且由于行政法没有形成统一的法典，行政实体法呈现出多层次性和多样性的显著特征，法官自由裁量的空间较大。司法实践中，单凭法官的自我约束，极易出现法出多门、判决各异的现象，难以有效根除恣意的风险，妨碍司法公正的实现。引入判例制度的约束机制，通过要求法院遵循经过一定程序公布的判例，对法官的司法行为加以规制，可以确保法官在裁判中无法滥用自由裁量权，有效解决同案不同判的现象，同时也利于公众对审判工作进行监督。因此，“判例法是一种防止自由裁量权给司法腐败或司法专横造成可乘之机、约束法院和法官公正司法而又不伤害司法独立、最大限度地实现公正与效能的有效机制。”[13]

　　3、建立行政判例制度有利于提高审判质效

　　随着法治建设的不断深化和司法权权能的转变，我国的法官队伍有了较大发展，法官学历层次显著提高，队伍素质明显优化，但总体上与司法公正的要求还有一定差距。由于法官素质的参差不齐，裁判质量总体上欠佳，不免使公众对法律的公正产生质疑。判例制度的建立，不仅有助于法官准确认定案件性质和法律适用问题，更重要的是学习判例中解决问题的方法和途径，养成处理同类问题的心理定式和行为定向，提高审判质效。行政审判对法官的要求较高，法官面临的审判难度远远超过民事和刑事审判，但现在各级法院普遍存在行政庭人员不足、法院重视不够的现象，严重制约了行政审判的良性发展。此种情况下，发挥行政判例的指导作用和指引功能，无疑对行政审判质效的提高意义重大。

　　四、未来展望：建立行政判例制度的可行路径

　　（一）模式选择

　　纵观实行行政判例制度的世界各国,在模式上可分为两大类:一类是英美法系国家加上大陆法系的法国,实行的是典型的行政判例制度,行政判例是作为行政审判主要依据和行政法的主要法源而存在。这些国家行政法的重要原则几乎全由行政判例产生。在法国，即使成文法有规定，其适用也须由行政判例决定。另一类是法国之外的大陆法系国家，采用制定法为主、行政判例为辅的不典型的行政判例制度，承认行政判例作为成文法的辅助渊源存在。[14]

　　本文所倡导的在我国建立的行政判例制度，不应是英美法系国家和法国模式的典型行政判例制度，原因如下：英国实行判例制度，虽然是缘于历史的偶然[15]，但其发展到今天的成熟模式历经了千百年的历史积累，包括区别技术、法官素质、判例汇编等一系列制度的支撑，都离不开时间维度的延伸和经验的沉淀。[16]而英美法系其他国家实行的行政判例制度大都源于英国判例法的影响或强行移植，比如美国。因此，英美法系实行的判例法，如若没有特殊的历史条件和时间沉淀, 是难以生成和适用的。至于法国的行政判例制度，是与其行政法治发展的特有模式密切相连的。自称独立系统的行政法院因成文法规定极其有限，由此形成了许多典型的行政判例并实际支配了行政法的发展。这种独特的行政法治发展模式在其他大陆法系国家都不存在。因此,我国应实行不典型的行政判例制度，即以制定法为主、判例法为辅的模式, 这种模式更符合中国以成文法为主的理性主义传统。

　　（二）创制主体

　　不论是实行典型还是不典型行政判例制度的国家，行政判例的创制主体多是该国最高级别的法院。[17]我国也应将行政判例的创制主体限于最高人民法院，主要基于以下几点考虑：

　　首先，大陆法系国家和地区的成功经验。在德国，非成文法的行政法一般原则发生和存在的主要方式是对宪法原则的具体化, 也就是说德国的行政判例是对德国宪法原则的具体化, 而有权对宪法原则具体化的法院是德国联邦宪法法院。[18]在日本，只有经最高法院承认的判例才具有与法律相同的效力。在我国台湾地区，判例系指行政法院( 一度改成最高行政法院) 在其诸多判决中，经过拣选之程序，将其中具有作为先例价值者，制成判例要旨而公布。[19]可见台湾地区的行政判例创制主体是“最高行政法院”。

　　其次，最高人民法院的审判指导功能决定其适合创制行政判例。自《行政诉讼法》实施以来，最高人民法院从未审理过一审行政案件，可以看出，最高人民法院行政庭的主要任务不是一审行政案件，而是处理上诉案件和对全国各级人民法院进行审判指导，也正因为如此，其在司法人才储备、司法政策考量等方面有着无可比拟的优势。虽然我国建立的只是有限的不典型的行政判例制度，但判例作为辅助法源，具有普遍拘束力，因而创制判例是一种准立法的行为，应当也只能由最高人民法院作为创制主体，非此不足以收促进司法统一之功效。

　　（三）效力定位

　　在明确了行政判例的创制主体为最高人民法院的前提下，将行政判例的定位于目前司法解释的层次比较恰当。一方面，将行政判例定位为司法解释，其效力低于制定法，符合“行政判例只能作为成文行政法律规范的补充性和辅助性工具，只能从属于成文法”[20]的不典型行政判例制度的特色，亦不违背我国现行的宪政体制。另一方面，我国行政法领域尚无统一法典，法律法规数量众多的现状决定了行政判例不仅是个案基础上对法律的解释，而且可以权衡和判断行政解释，防止行政解释的膨胀而侵犯立法权，实现司法权监督行政权的目的。而这些是现行司法解释无法做到的。再者，我国现有的司法解释基本都属于抽象解释，是对普遍的法律适用从整体上作出的系统的规范性解释。而行政判例通过具体案件详尽说明如何适用法律，属于具体解释。两者是完全平行和平衡的关系，共同承担司法解释的任务。定位于司法解释的行政判例自然具有普遍的约束力，法官在审理具体案件时，在缺少制定法依据的情况下，应遵循先例进行裁判。

　　（四）编选程序

　　在构建行政判例制度这一系统工程中,判例的编选程序极为关键，严格规范且科学理性的编选程序是行政判例高质量的保障。对行政判例的编选程序, 笔者作如下设计：

　　1．编纂收集。建议将我国现有的“案例指导工作办公室”升级成为专门的判例编纂机构，负责判例的收集和整理工作。全面收集各高级人民法院行政庭审结或选取的本地区较典型的行政裁判，并在此基础上进行进一步筛选，挑选出最具代表性、典型性、适用型的案件予以呈报。

　　2．认可采用。最高人民法院审理生效的行政案件, 由最高人民法院审判委员会讨论后, 决定是否予以采用。高级人民法院审理生效的行政案件, 高级人民法院审判委员会讨论决定是否向最高人民法院申请采用, 如果作出申请采用的决定, 上报最高人民法院, 由最高人民法院审判委员会讨论决定是否最终采集。对地方各级人民法院推荐报送的本地区比较典型的行政案件，应逐级报送并最终由最高人民法院审判委员会讨论决定可否予以采集。

　　3．权威公布。判例应在最高人民法院创办或认可的刊物上予以公布。可以继续使用《最高人民法院公报》或其他现有刊物公布，也可考虑创办专门的《行政判例汇编》，专门刊登最高人民认可的判例，向全社会公开发行。最高人民法院应定期对行政判例进行分类、汇编、出版，可以建立起行政判例服务网络，通过网络技术快速的公布、整理行政判例，以方便社会各界对行政判例的学习、研究和适用。

　　4．变更废止。最高人民法院应对其公布的行政判例定期进行审查, 对需要变更、废止的, 提出具体意见报审判委员会核准后予以变更、废止, 并及时予以公布。行政判例的变更同样要经过和创制行政判例一样的程序,因为变更旧判例实际上也是产生新行政判例的过程。废止行政判例应分情况进行：一是在判例严重落后于社会实践的情况下，由最高人民法院审判委员会讨论通过主动废止。二是因判例上升为成文法而废止。被废止的行政判例自公告之日起失效。最高人民法院变更、废止的判例, 应及时公布, 以便于各地、各级法院及时掌握、执行, 避免出现适用失效判例的现象。

　　五、结语

　　考虑到行政审判中法律适用的突出困难，在行政法领域率先构建我国的判例制度，借以弥补法律适用缺陷，无论在理论还是实践的层面上，都是可行的。但对行政判例的探讨不能无视我国以制定法为主的成文法传统，片面地拔高行政判例地位。就目前而言，尊重制定法的主体地位，将行政判例作为制定法的补充才是务实之举。为使行政判例制度的构建体现司法上的稳定性和传承性，最大限度的降低改革成本，可行的做法就是对当前的指导性案例制度进行调整，进一步规范指导性案例的制定程序，明确其法律约束力，从而实现由指导性案例到行政判例的平稳过渡。

　　[1]爱德华·H·列维：《法律推理引论》，庄重译，中国政法大学出版社2002年版，第9页。

　　[2][日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第126页。

　　[3][英]D·M·沃克编辑，北京社会与科技发展研究所译：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第139-140页。

　　[4]刘善春、刘敏德《行政判例的理念、功能与制度分析—关于重视行政判例研究的思考》，载政法论坛，2001年第4期，第68页。

　　[5][法]弗德尔：《行政法》1984年法文版，第107 页，胡建淼：《行政法学》，法律出版社1998 年1月版，第101页。

　　[6]董嗥：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第335页。

　　[7]干朝端：《建立以判例为主要形式的司法解释体制》，载《法学评论》2001年第3期。

　　[8]张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版, 第235- 353页。

　　[9]余凌云：《法院如何发展行政法》，载《中国社会科学》2008年第1期，第94-95页。

　　[10]江苏省高级人民法院（2004）苏行终字第110号行政判决书。此处引用的是《最高人民法院公报》2005年第3期上刊登的文字。

　　[11]何海波：《通过判决发展法律：田永案中行政法原则的运用》，载罗豪才：《行政法论丛》（第3卷），法律出版社2000年版。

　　[12]欧阳明程《从案例到判例之路—从判例制度的视角看我国案例指导制度之局限》，载《山东审判》2012年第5期。

　　[13]张骐：《判例法的比较研究—兼论中国建立判例法的意义、制度基础与操作》，载《比较法研究》2002年第4期。

　　[14]潘荣伟:《大陆法系的司法判例及其启示》，载《判例与研究》1998年第3期。

　　[15]王霁霞：《行政判例制度研究》，载《行政法学研究》2002年第4期。

　　[16]张显伟:《对中国行政判例制度建构的具体设计》，载《中南民族大学学报》第30卷第1期，2010年1月。

　　[17]张显伟:《对中国行政判例制度建构的具体设计》，载《中南民族大学学报》第30卷第1期，2010年1月。

　　[18]平纳特：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第130页。

　　[19]吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第37页。

　　[20]张显伟:《对中国行政判例制度建构的具体设计》，载《中南民族大学学报》第30卷第1期，2010年1月。