恢复失衡的平行四边形

恢复失衡的平行四边形

——谋求行政非诉执行对行政诉讼的正向支撑

论文提要：

与行政诉讼目前还存在许多问题和困难相比，行政非诉执行更受法院的青睐，作为行政审判的两项基本业务，实践中明显存在着“重非诉、轻诉讼”，“重执行、轻审查”的倾向，致使行政审判的合力方向偏向非诉执行一边，平行四边形的结构出现失衡。本文认为非诉执行存在着主业与副业倒置、制度目的的顾此失彼以及执行主体的左右摇摆等三个矛盾现象，进而分析了由于行政诉讼在面对困境时的选择性退缩，以及非诉执行在协调关系、处理简便等方面的优势，法院在趋利、畏难双重因素作用下更偏好非诉执行，从而导致行政审判的功能错位，形成对行政诉讼的负面牵制。为实现非诉执行对行政诉讼的正向支撑，使失衡的平行四边形恢复平衡，本文提出的改造思路是，科学地构建非诉审查的方式和标准，确立审查在非诉执行中的核心地位，在执行的实施上实现完全的“裁执分离”，从而重塑非诉执行的司法色彩，使司法权的运行更符合权力的本质。（全文共9873字）

以下正文：

两个具有不同方向和大小的力的合力，是由这两个力作为两边构成的平行四边形的对角线。

——物理学力的平行四边形原理

行政非诉执行与行政诉讼是法院行政审判的两项基本业务，许多从事行政审判的法官将其形象地比喻为行政审判的“两条腿”。从理想状态讲，只有“两条腿”都有力才能推动行政审判健康发展，然而受多种因素的影响，目前行政诉讼还面临着诸多问题和困难 ，其发展前景还一定程度上存有困惑和迷茫，法院对非诉执行却倾注了较大的热情与精力，在许多基层法院，非诉执行已俨然成为行政庭的主业。行政非诉执行与行政诉讼的这种业务量对比格局，对行政审判的职能作用会产生怎样的影响？非诉执行应如何操作才能实现对行政诉讼的正向推动？本文通过检讨非诉执行的运行现状以及非诉执行对行政诉讼的负面牵制，对非诉执行制度提出自己的改造设想，以期使司法权的运行更为符合权力的本质。

一、考量：行政非诉执行的运行现状

考察行政非诉执行的宏观运行，不难发现其中存在着较明显的矛盾和反差现象。由于我国绝大多数案件的审理和执行都在基层人民法院，基层人民法院抵御行政权干预和影响的能力又较上级法院弱，这种现象在基层人民法院表现得尤为突出，主要有以下三个方面：

（一）观念副业与实际主业的鲜明反差。行政审判的首要理念是“监督行政”，其主要的实现方式是审理行政诉讼案件，因而非诉执行在行政审判中的地位只能属于副业，没有引起立法者及法院领导层的足够重视。在最能体现法院整体工作的向人大的年度工作报告中，对行政诉讼的内容都会有专题予以涉及，但非诉执行在中级以上法院的工作报告中一般得不到单独的体现，相关案件被归入执行案件总类中。法院内部对行政审判工作进行单项考核时，非诉执行所占的分值也明显低于行政诉讼的分值。[1]但在非诉执行地位不足的背后，其案件数量却多于甚至是几倍于行政诉讼的案件数。如笔者所在区域的基层法院，近三年非诉执行案件的数量平均是行政诉讼案件的近两倍（具体对比情况见表一），全国其他地区的情况也大致如此。[2]而且对于涉及计划生育、环境保护等基本国策或当地发展大局的非诉执行案件，法院通过执行会战、协调化解等方式，为当地经济社会发展提供了有力地司法保障和服务，还是法院领导介绍行政审判工作业绩的一个重要方面。相较于其边缘化的地位，非诉执行工作在实际中处于一种“羞答答的玫瑰轰轰烈烈地开”的局面。

表一：基层法院非诉执行与行政诉讼案件数量对比[3]

（二）支持行政与维护权益的顾此失彼。我国立法之所以采取“以申请法院执行为主，行政机关自力执行为辅”的行政强制执行模式，一方面是利用法院的威望和已有的成熟规范的执行制度，弥补行政机关缺乏必要的强制执行手段的不足；同时增加一道审查环节，防止违法的行政行为进入执行程序，达到支持行政执法和维护相对人合法权益兼顾的目的。然而，这种鱼与熊掌兼得的良好愿望在现实中却往往演化成顾此失彼、两头不讨好的局面。一方面，行政机关只能在三个月的起诉期限届满后才能向法院申请非诉执行，使得一些需要立即实现其内容的行政行为走非诉执行的程序必然会延误行政效率，甚至可能导致实际执行的无意义。另一方面，非诉执行案件的准予执行率过高，审查在一定程度上流于形式（表二显示的是笔者所在区域的基层法院非诉执行案件的最终结果），再加上非诉执行一裁终局，缺乏法定的救济途径，[4]因法院非诉执行侵犯被执行人合法权益的情形客观上也难以避免。

表二：基层法院非诉执行案件的处理结果

（三）裁执合一与裁执分离的左右摇摆。非诉执行分为审查和执行两个步骤，其审查统一由法院的行政庭负责，但在执行主体上则存在不一致的情形。有的法院出于减少环节和工作便利的需要由行政庭同时负责执行，有的法院则考虑到分权监督和执行能力由执行庭执行非诉案件，即实践中存在“裁执合一”和“裁执分离”两种模式，各自所占的比例因法院的情况不同而有所差异。[5]以上属于法院内部的“裁执分离”，而《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施后，对房屋的征收搬迁，最高法院通过司法解释确立了法院只负责审查，行政机关具体组织实施的更大范围的“裁执分离”，而且从地方法院的探索来看，其适用范围已逐步扩大到集体土地上的房屋拆除，环保、水利领域的违章建筑拆除等情形。[6]从中可以看出，在主要涉及金钱给付义务执行的情况下，执行难度不大且有利益因素在内，法院一般会对“裁执合一”的实践做法予以默许，而对于可能激化矛盾的房屋强制拆除的执行，在“行政、司法强拆双轨制”改为“司法强拆单轨制”后，面对可能大量涌入法院的非诉执行案件，“裁执分离”则成为法院的经验创新和救命稻草，在司法政策上呈现出较明显的摇摆性。

上述矛盾和反差现象表明，在行政审判实践中普遍存在着“重非诉、轻诉讼”，“重执行、轻审查”的倾向。我们如果把行政诉讼和非诉执行看作是物理学上具有不同方向和大小的力，那么由其作为两边构成的平行四边形的对角线，则代表着其合力——行政审判的方向和质量。现实中行政诉讼和非诉执行二者的失衡已经使行政审判在一定程度上偏离了健康发展的轨道。

                                                                                            非诉执行

非诉执行                                                                            

行政诉讼                                          行政诉讼

理想状态                                                                           现实状态

非诉执行与行政诉讼的力量对比图

二、探析：法院对非诉执行的偏好及其“作茧”效应

在法院非诉执行与行政诉讼失衡表象的背后，反映的是在制度层面上行政诉讼的功能受阻以及法院在现实面前所做的功利选择，但这一选择带来的后果是会进一步加剧二者之间的失衡态势，非诉执行更多地表现为对行政诉讼的负面牵制，呈现出一种“作茧自缚”式的恶性循环效果。

（一）监督行政——行政诉讼的选择性退缩

我国的行政诉讼虽然经历了二十多年的实践，也被公认为是我国民主法治建设的重要里程碑，但作为司法权监督、制约行政权的制度设计，我国的司法权并不具备西方国家那样与行政权相互分立和制衡的社会基础。我国法院的地位低于同级的政府，其人、财、物又控制在党委和政府的手中，在这样一种权力架构下，面对着公民日益觉醒的维权需求，以及在征地、房屋拆迁过程中地方政府为了发展需要而采取的种种不符合法律规定的措施，选择性司法成为法院在现行司法环境下的无奈抉择，即更多的是依据法律规则之外的因素，来决定行政诉讼案件是否受理，如何判决和怎样执行。[7]其中对敏感案件的选择性立案是行政诉讼实践运作的鲜明写照，对于那些涉及面广，受理后社会效果不好或难以裁判和执行的群体性行政诉讼案件，一般是不予受理或者是立案前向党委、人大和政府部门请示、沟通，法律规定的审查立案期间在实践运作中被虚置。除行政案件“立案难”外，立案后原告胜诉难，政府部门作为被执行人的案件执行难，以及行政案件上诉、申诉率高等问题也在不同程度上消解着社会公众乃至法院内部对行政诉讼的信心。[8]

（二）支持行政——非诉执行的顺应性递增

与行政诉讼案件处理难度大，法院往往需要在法律与政策、法律效果与社会效果、维护政府权威与实现个人权利之间进行权衡相比，非诉执行由于更强调对行政机关行使职权的支持，有助于协调好与行政机关的关系，改善行政诉讼的司法环境，而且案情相对简单，还可以通过收取执行费等方式为法院获得经济利益，上述对比自然会驱使法院多受理非诉执行案件，少受理行政诉讼案件。而且在法院内部，案件数量仍然是法院领导衡量审判业务部门工作业绩和地位的重要指标，由于行政诉讼的案件数量远远低于刑事和民商事案件，且近年来呈下降趋势，[9]法院行政庭也需要有一定数量的非诉执行案件来证明其存在的意义，避免因兼顾其他类型的案件而使行政审判的业务技能得不到锻炼的情形，以保持行政审判的专业性。[10]

（三）功能错位——非诉执行对行政诉讼的负面牵制

从权力属性上来讲，行政强制执行的目的是为了保证行政决定的内容得以实现，具有主动性、单向性、效率性等特征，因此行政强制执行中的执行实施权属于行政权。[11]即在非诉执行案件中法院行使的主要是行政权，不会因其实施的主体是法院而转变为司法权。当非诉执行成为基层法院行政庭事实上的主业后，带来的后果是进一步强化了司法权行政化的趋势，法院成为行政机关的执行机构，其中立性和主体地位等司法特质难以确立。行政诉讼的首要目的是为公民的权利提供一个救济途径，同时监督行政权依法行使，但在现实中却异化成强制执行公民财产的手段，[12]二者迥异的方向自然会使行政诉讼“权利救济”和“监督行政”的目的在非诉案件的执行中被架空。而且法院执行大量的非诉执行案件会强化普通群众“官官相护”的观念，对行政案件“不愿告、不敢告”的现象会更加突出，不利于司法权威和司法公信力的树立。

从法院自身的角度来看，在呼吁“案多人少”的实际困难似乎已成为一种潮流的形势下，尽管上级法院有要求，[13]法院领导在各业务庭的人员配备上仍然会优先考虑案件数量较多的民庭和刑庭，基层法院行政庭的人员一般是仅能组成一个合议庭，甚至不乏“一人庭”或“二人庭”的现象。在人员有限的情况下，趋利、畏难的双重因素会促使法院将行政审判的工作重心从行政诉讼转向非诉执行，实行“裁执合一”的法院还会将更多的精力投入到执行中，而使具有司法性质的审查在多数情况下成为“走过场”。由此可能形成一种恶性循环，本身数量就多的非诉执行案件会进一步地压制行政诉讼案件，行政诉讼在行政庭可能仅成为一个具有象征意义的符号。[14]最高人民法院目前正在开展行政案件相对集中管辖试点工作，按照其试点方案的要求，非集中管辖地法院的行政庭不办理行政诉讼案件，主要负责非诉执行工作。[15]虽然这一改革的出台背景是改善行政诉讼的司法环境，但一旦“行政非诉执行庭”真正成为现实，其前景如何，笔者很难设想。

三、进路：突出非诉执行的司法本质和色彩

从上面的分析可以看出，恢复现实中失衡的行政审判平行四边形是一项系统工程，包括审判体制在内的行政诉讼和非诉执行制度均需要作出相应的变革。单从非诉执行自身来看，由于其存在的主要问题是导致司法与行政的权能混同，因此将非诉执行的重心转移到具有司法性质的审查上来，突出其司法本质和色彩，是实现非诉执行对行政诉讼正向支撑的必然途径。

（一）非诉执行制度的价值目标

我国非诉执行制度的出发点和实际功能主要是在于支持行政，通过审查维护被执行人的合法权益只是附带的目标。而行政效率是行政行为的生命，尤其是在当代福利行政的背景下，有效率同时是有限制的行政权是现代行政法所关注的基本问题。[16]申请法院非诉执行某一具体行政行为，需要等相对人的起诉期限届满后才能启动，此时因相对人的诉权丧失而使行政行为的公定力由推定有效转化为实质有效，再对行政行为进行严格的合法性审查不符合行政行为的效力理论。尽管有人认为，相对人诉权的丧失并不意味着其实体权利的丧失，如果对行政机关的申请缺乏审查环节的控制，执行主体是法院并不比行政机关自己执行带来更加公正的结果，以此主张公正应当是非诉执行制度最基本的价值目标。[17]笔者认为，这一观点从理论上讲没有问题，但是对非诉执行制度的改造方向并不是放弃审查而是强化审查，同时考虑到经过三个月起诉期限的缓冲后，执行时对行政效率的要求可能更为迫切。因此，非诉执行制度承载的价值目标应当是效率优先，兼顾公平，这是我们对非诉执行进行改造时必须予以把握的基础。

（二）发挥非诉审查在双重支持中的核心作用

审查是非诉执行制度中司法权行使的范畴，需要按照司法权的本质规律，科学地构建审查的方式和标准，以实现非诉执行对行政行为和行政诉讼的双重支持。笔者认为，对非诉执行的审查方式应定位于“非诉”上，行政强制法也明确了以书面审查为主的原则，即通过审查行政机关申请执行时提交的书面案卷材料，一般就可作出是否准予执行的裁定，不需要再采用言辞辩论等方式，这也是“效率优先”价值目标的体现。需要说明的是，在行政强制法实施前的司法实践中，为更好地维护被执行人的合法权益，法院普遍引入了听证审查的方式，并作为经验创新逐步将其制度化。[18]这固然有其积极意义，但这种旨在重新查明案件事实的做法，不仅影响了行政效率，还使纠纷解决的重心转移到非诉执行程序中，使行政程序和行政诉讼的功能被虚置。[19]因此对听证审查的方式可考虑做如下改造：强化法院在听证程序启动上的主动权，只有经书面审查后，认为行政行为影响到相对人的重大权益或者有明显违法情形时，才告知相对人有申请听证的权利，而且除非相对人对行政行为侵犯其权益提出实质异议外，法院对其听证申请并不必然接受。从而使听证审查真正成为书面审查的补充，不至于因频繁适用而产生喧宾夺主的效果。

对非诉执行的审查标准，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》和行政强制法均规定了“三个明显”的标准，多数学者认为这属于无效行政行为的认定标准，[20]即只有行政行为存在“重大明显违法”情形达到无效行政行为程度时，法院才能裁定不予执行，这是相对人不在法定期限内起诉应当付出的代价。对这一观点，亦有学者提出质疑：“假如这种违法虽不是‘写在额头上’的明显，却已达到了撤销的程度，难道法官还要视而不见，违心执行？”[21]并认为法律规定的“明显违法”应当理解为“基于卷面审查明显看出的违法”，“明显”一词不是用来限定行政行为的实体违法程度，而是用来修饰“看出或者发现”这一程序性动作。[22]问题归结为一点：对现行法律所确定的审查标准有无重新设定的必要？

从法院办理非诉执行案件的效果来看，依据“三个明显”的标准进行审查和执行能够起到过滤违法的行政行为进入执行程序的作用，并且契合公正与效率相统一的价值目标，在将来行政诉讼法修改时没必要做太大的改变，只需对容易引起人们误解的表述予以明确和澄清即可。事实上由于同属于行政庭的业务范畴，法院对非诉执行的审查一般也是按照法定职权、认定事实、适用法律、程序等行政诉讼的审查环节来进行，而且对于涉及当事人重大权益的房屋征收补偿决定等行政行为，还需要审查行为的合理性和可执行性等内容。[23]这足以说明实践中的审查标准并非是无效行政行为的标准，而是合法性审查标准在考虑效率因素后的变通，由于对发现的程序瑕疵等情形一般不影响行政行为的执行力，这也不属于“卷面无错误”的标准。综合以上分析，笔者认为，非诉执行的审查标准概括为“明显违法且侵犯权益”的标准更为妥当。该标准只需在现行“三个明显”标准的基础上，针对不同的情形在审查强度上加以区分即可，其中认定事实错误、超越职权等属于实体违法，且容易侵犯相对人的权益，应接近于行政诉讼的审查强度；而对于适用法律、程序等方面的问题，只有存在明显缺乏法律依据等重大违法时才不予执行。这一标准既符合非诉执行相对较低的审查强度，又能够与行政诉讼的合法性审查标准相互呼应。

（三）执行实施上实现完全的裁执分离

在对非诉执行审查进行改造的基础上，对于执行的具体实施，目前应当借助对强拆类案件探索“裁执分离”模式的有利时机，将执行事务全部从行政庭的业务中脱离，实现完全的裁执分离。

从法理上看，裁决权是判断权、司法权，执行权是实施权、行政权，裁执分离是两种不同性质间的权力监督制约的需要，有利于实现司法的公平和公正。从现实来看，非诉行政案件执行难，行政行为的效力得不到实现，一直是困扰法院和行政机关的难题。[24]而相比于行政庭，无论是法院内部的执行机构还是法院外部的行政机关，在人员配备、物质装备以及执行能力和执行经验方面均具有优势，由专门的执行机构或行政机关行使执行权，也是破解非诉案件执行难的有效途径。在笔者看来，更有意义的是，在非诉执行案件的数量几倍于行政诉讼案件而法院行政庭人员相对薄弱的情况下，将行政庭从繁重的执行实施业务中解脱出来，有利于其集中精力专门负责行政诉讼和非诉审查，使错位的司法权回归本位。

对于具体的执行主体，在现行的行政强制执行模式下，可根据案件性质是否适合法院执行，分两个层面确立法院内部的裁执分离和法院与行政机关之间的裁执分离。由于法律一般没有赋予行政机关有对财产的查封、扣押和冻结等手段，法院对涉及金钱给付义务的执行也确实起到了支持行政的良好效果，这类案件属于适合法院执行的案件，但行政庭审查后需要交付执行的，应当由本院的执行机构组织实施，对此最高人民法院有明确的文件规定，[25]实践中有的法院成立了行政案件执行局，专门负责行政案件和非诉行政执行案件的执行，[26]亦是符合改革方向的有益探索。无论如何，目前行政庭集审查权和执行权于一体的做法应当废除。而对于像房屋强拆、责令停产停业等行为的执行，实践证明由法院强制执行并不比行政机关自己执行的效果更好，应当将法院审查、行政机关执行的做法由目前的房屋征收案件，逐步扩大到除金钱给付义务外的所有其他案件，这样既可以充分调动行政机关的资源优势和专业技术，又能够“倒逼”行政机关在行政行为作出时即充分考虑行政行为的可执行性，更好地促进合理行政。[27]

四、结语：让司法权回归

“法律与其说是被规定的一项制度，还不如说是一种被实践的权力技术。”[28]我国非诉执行制度的设计目的及其实践运行，都体现出较明显的功利主义和法律工具主义倾向，没有根据非诉执行的权力本质及其与行政诉讼的关系角度做相应的制度架构，从而影响了行政诉讼的良性、健康发展。受改革渐进性的限制，笔者在本文中提出的改造思路是在现行的行政强制执行模式下所做的体制内修补，从长远角度来看，基于强制执行权是行政权的权力属性，将行政强制执行权全部交由行政机关实施，而法院仅保留对行政强制执行的实施进行救济的权力，是相较于设立执行诉讼的思路，更为符合权力本性的改革选择。