“说情”的机理与治理

“说情”的机理与治理

——以法院（法官）为中心的博弈为视角

论文提要：

西方法理学意义上的司法独立在我国争议很大，我们不予深究，但从我国法学界和司法实践中对于说情的反对态度十分统一。但为什么说情人人喊打而挥之不去呢，我们以博弈论为分析工具对说情在实践中发挥作用的机理进行了分析，在关系社会中，作为权力架构中普通的法院和社会中普通的法官是其中的一个环节，并不特殊，作为理性人的法院（法官）在关系社会中生存就必须面临与说情者和其他社会权利的博弈，通过博弈分析，我们发现法院（法官）只有照顾说情者才能取得较大利益，这是说情发挥作用和影响司法公正的根源。

然后笔者从法院外部和法院内部两个角度以改变现有法院（法官）与说情者的博弈均衡为理论基础进行了分析和制度构建。从法院外部讲，我们认为司法公正是社会公正的一部分，推动整个社会从关系社会向法治社会转变，促进整体社会公正是改变博弈均衡的外部基础，而减少对审判的外部影响因素和规范、减少外部监督、提倡内部监督是改变博弈均衡的关键，将对法院影响重大的财政、人事权纳入法院内部；从法院内部讲，我们认为总路径为内部体制结构的科学化配置，具体来说，第一，建立院长人事负责制，摈弃同事直接影响前途的法官升职模式，变法官政治化为专业化；第二，以减少内部科层为路径减少法官的领导；第三，提高法官职业保障和博弈能力，将以人事、财务、审判管理、后勤为代表的司法行政工作与审判工作分离，建立司法保障局。

关键词：说情、博弈、博弈均衡、机理、治理

全文共9960字。

以下正文：

一、说情的危害：人人喊打而挥之不去

（一）司法独立的疑惑

德国学者把司法独立概括为8个方面:①独立于国家和社会间的各种势力;②独立于上级官署;③独立于政府;④独立于议会;⑤独立于政党;⑥独立于新闻舆论;⑦独立于国民的时尚与嗜好;⑧独立于自我偏好、偏见与激情。[1]受制于我国国情，很难达到如此高的标准，如此高的标准对我国也未必科学。司法独立在我国似乎还是一个不甚成熟的概念，独立的主体是谁，是法官、合议庭、庭室、本法院还是法院系统；独立的对象是谁，比如民意、媒体、党委、政府、人大，无论是实务界还是学术界都存在很大的争议。由于实践中存在在较为严重的司法腐败问题，司法独立与接受监督的关系也难以厘清。

民意可能是为了司法实现朴素意义上的正义，媒体也是从调查事实出发实现媒体意义上的正义，党委政府有社会管理和和谐稳定的职责，人大本身就有监督法院的职权，只是如何发挥备受争议。这些因素在司法实践中似乎还有存在的合理性。

（二）说情的负面境地

影响审判的因素中有一点是没有争议的，那就是对于司法实践中说情的态度，只有说情纯属为了自己的利益。其他因素都能是光明正大的，都宣扬自己的合理性，但没有说情者公开宣扬自己的行为。但近年来，说情却愈演愈胜，严重影响司法公正。“现在说情似乎成了光明正大的家常便饭，许多人不以为耻，反以为荣，当事人以能找到关系和后台为荣，说情者以能帮忙牵线搭桥为荣，被说情者以自己能行使手中的权力帮人为荣。”[2]我们在司法体制改革中，更应该关注这些确定无疑为负面现象却普遍存在的问题。

说情的危害极大，严重侵蚀着司法公正。1、说情极易伴随司法腐败。能让有影响的人为其说情，往往有不当往来，向法官说情，又常常想着动用利益的敲门砖作用，从近年来法院系统的腐败案例看，往往具有熟人从中说情、牵线搭桥的痕迹。2、说情严重损害司法权威。现在由于司法权的地位在整个国家权力架构中的地位不高，权力架构中的很多权力都想影响甚至利用司法权谋利，事实上，大量说情的存在已经眼中损害了司法权威。3、说情往往影响司法公正。说情者都是为了自身利益而来，都是为了对自己有利而行为，在各种因素的影响下法官也很可能作出对说情者有利的判决。

二、说情发挥作用的机理：博弈论的视角

（一）说情发挥作用的环境：错综复杂的关系社会

正如约翰.亚当所说，“没有任何人是与世隔绝自行存在的孤岛，每个人都是大洲陆地的一部分。”[3]无论社会中的具体制度还是作为个体的个人，都离不开母体意义上的社会，而我国是典型的关系社会。作为传统社会的农村自不必说，即使在城市,人们建立了新型的同事关系、行政隶属关系,这些关系强化着人们之间的联系，个人和单位存在着长期而固定的联系,形成了一种“城市里的熟人社会”[4]。

“在一个关系本位的社会里,不把重点固定放在任何一方面,而从乎其关系,彼此交换,其重点放在关系上了。”[5]现在我国正处于社会转型期，各项制度不健全，出现了大量的模糊地带，这些模糊地带更加给关系作用的发挥搭建了广阔舞台。只要有关系，不能办的事能办，没有关系，能办的事可以不给办，相信每一个久经社会的人都遇到过办事受阻找关系后就办成的情况。法官是这个社会中的一员，社会总体的道德水平与良知左右着法官的道德和良知，法官应该高出社会平均水平，但不可能高出很多。[6]

（二）说情发挥作用的基础：权力架构中的普通法院与作为个体的普通法官

虽然在宪法的制度设计中，有所谓“一府两院”的权力架构，但在实际运行中，法院被当做党委政府领导下的一个普通部门来看待，普通百姓甚至政府官员不了解这种架构，甚至不认可这种架构。从实际权力的大小看，法院的实际地位与同级政府根本无法比拟，甚至连作为政府组成部分的一些实权部门也比不上。同级政府领导对法院工作作出批示是对法院工作的重视，甚至是法院宣扬的政绩。法院在权力架构中的地位直接决定着博弈过程中法院（法官）的弱势地位。

从对于法官这一职业的实际定位看，首先将法官看做一个社会中的人，其次看做一个体制内的公务员，法官没有特别的政治地位和经济待遇，政治待遇远比不上党群部门的人员，实际收入也比不上公务员的平均水平。以这样的能力和利益处境在博弈中很难处于优势地位。

（三）说情发挥作用的前提假设：利益最大化的理性人

国家机构并不是神的造物,在其中作决定的人和其他人没有本质区别，如果把“经济人”的假定从市场经济领域延伸至政治领域,将调查市场经济的缺陷和过失的方法应用于国家和权力运作领域,可以发现,经济人的假设,即当人们必须在若干取舍面前进行选择时,他们将更愿意选择那种能为自己带来较多利益的方法。[7]用博弈论为工具分析说情在司法过程中发挥作用的机理和过程，必须将当事人、说情者、法官看做理性人，即行为目的是自身利益的最大化。当事人为了自己案件利益的最大化，说情者为了当事人给予的利益或者为了建立与当事人的“关系”，法官为了经济利益，或者为了政治待遇，或者是为了建立与当事人的“关系”，本文着重分析以建立关系为目的的利益。当有人主动伸出诱饵时能有几人抵挡住诱惑，何况这种诱惑与犯罪有一定的距离，要求法官抵挡住经济诱惑可以，法官也有责任抵挡住贿赂的侵蚀，但要求法官失去社会利益不现实。全国的法官二十多万人，不能幻想着靠教化让他们无毒不侵，本质上，他们是为自己利益最大化为目标的理性人。

（四）说情发挥作用的机理：博弈论的分析[8]

博弈论又称对策论,研究参与人(可能是个人,也可能是团体,如国家、企业、国际组织等)在一定的规则下,同时或先后,一次或多次,从各自允许选择的行为或战略中进行选择并加以实施,而取得相应结果的过程。[9]博弈论研究不同利益主体之间的行为特征及行为的相互作用的规律。博弈是一种决策行为，一种选择行为，一种理性人的互动行为。[10]博弈包括三个基本要素，参与人、可能的策略、每一可能策略组合下参与人的收益。每个参与者追求的目标是利益最大化。每个人选择行动的时候要针对对手的可能行动（所谓关于对手的信念）而选择一个最优对策。[11]

我们就根据说情的来源和发生作用的机理不同将说情分为以下三种，并进行分析。

1、法院以外其他权力与法院（法官）的博弈

不健全的社会制度和社会运行方式造就了此方面说情的巨大作用。

从法院角度讲，法院作为权力架构中的一个部门，人大代表、政协委员、财政、编制、人事、纪委检察院、宣传、国土基建等等各方面都需要其他权力的配合和支持，当法院面临这些权力说情时不可避免地要考虑案件处理结果对于维系与其他权力良好关系的影响。

以财政权为例分析，财政权控制人自己或自己的社会关系在法院有案件时，其可供选择的行为有两种，向法院（法官）说情或不向法院（法官）说情，说情的成本是在财政问题上不刁难或者是在不明显违反法律的范围内照顾法院，收益是自己的案件利益或维系自己特定的社会关系，收益显然大于成本；法院（法官）面临财政权的控制人说情时可供选择的行为有两种，严格按照法律规定和公正原则办案或在不明显违反法律的范围内照顾说情的当事人，如果这种照顾不明显违反法律规定，照顾说情的当事人的成本除公正信仰的损失外无其他成本，收益是在法院财政问题上可以不被刁难甚至获益，收益是否大于成本在于公正信仰的程度，但理性分析，公正的信仰很难有如此大的力量，尤其是在不明显违背法律规定的情况下。很显然，在长期的博弈过程中，双方都会选择说情和适当照顾说情的最有对策和行为，司法公正就此丧失。[12]

从法官个人角度讲，法官作为一个社会中的人，在子女入学、买房、就医、社会保险、贷款方面都会受到其他公权力和社会权力的影响，这些权力为了维系自己的社会关系，可能又会不特定的其他人说情，为了维系这些需要的社会关系，法官可能又会对其他人妥协。

2、法院内部领导同事与法官的博弈分析

作为体制内的公务员，法官同其他公务员一样，职务和级别的提升是对法官个人价值的最重要评价，也是法官个人事业发展的标志，在一定意义上，行政级别不仅决定着社会对一个法官的评价，而且还影响着法官的经济生活水平和社会地位。现在职务、级别的晋升普遍采用竞争上岗和民主推荐的方式，法院系统工作人员较多，职务、级别资源短缺，面对有限的行政晋升指标，很多法官均符合晋升条件，民主推荐起着决定性作用。民主推荐主要来自全院同志的投票，不可否认，一些投票者只是凭感情投票，而感情须在平常的交往中培养，交往的一个非常重要的方面就是其说情的案件是否令其满意。“行政级别晋升中投票人的说情，犹如一座大山压得法官难以自由呼吸。”[13]

3、亲朋好友与法官的博弈分析

我国民间有“一表三千里”[14]的说法，亲戚、老乡、同学、战友构成了特殊的亲朋好友关系网。在长期的农业封闭社会，我国形成了重视亲戚的习俗，我们现在经常听说来找法官的是“八竿子打不着”的亲戚，但即使这样的关系，也不能弃之不顾，因为这很可能伤害与之联系的自己的近亲，背上六亲不认的骂名。

在以上三种分类中，领导同事对于法官个人的影响最直接、最重要。权力架构中的其他权利往往通过法院领导说情，甚至不屑直接与法官说情。对于法官起作用的外部权力对于法官自身的利益直接相关，此种说情的作用不容小视。同事说情往往因为其亲朋好友或相关社会关系的案件，而法官自身的亲朋好友说情抵制难度相对较小，因为与自己的前途不直接相关。

科班出身接受过正规法学教育的法官越拉越多，他们接受过系统的法学教育和职业道德教育，普遍拥有法治信仰和追求公正的信念，但是为什么面临说情却不能坚守正义，关键是在博弈中坚守的成本太大，迎合的收益很高。通过以上分析也可以看出，司法实践中，案件有失公正，法官并不一定得到了多少经济实惠或者腐败，更多情况下是迁就于社会关系，为了自己在社会中的其他利益能够得到实现，这是法官适应关系社会的一种方式，法官在其中只是社会关系中的一环。而且这种博弈过程不明显徇私枉法，不明显腐败，难以发现，难以打击。

三、说情的治理：改变博弈机理的治本之策

（一）治理说情的总体思路：改变法院（法官）与说情者的博弈均衡

法院（法官）是否公正司法，关键看法官公正司法在以能力为基础的博弈中能否获得最大利益。单纯地将司法公正寄希望于对法官的管控，将实体法制定的更细，将程序法和审判管理措施制定的更严。严格管控法官的改革不但影响了法官创新和针对具体情况灵活多变的思维，最关键地是这种首先解除自己武装的改革方向让法官在社会中的地位越来越低，博弈力量越来越弱，在博弈中愈加弱势，更需要获得利益，付出的成本是更加损害司法公正。治本之策是改变博弈中法官与对手的成本收益状况。

下面还是从财政权力与法院（法官）的博弈进行分析。财政权力说情的成本是在财政问题上不刁难或者是在不明显违反法律的范围内照顾法院，法院照顾说情的收益是在法院财政问题上可以不受刁难甚至获得照顾，反方向的收益成本是说情发挥作用，换言之是损害司法公正。要想维护司法公正，就需要改变以上收益成本对价平衡，让参与博弈的人重新计算成本和收益，提高双方说情的成本，降低甚至废除双方可能的收益。第一种思路是让作为外部权力的财政权力规范行使，不能够为难或者照顾法院，第二种思路是将这种权力引入法院本身，让外部财政权力直接失去对法院的影响。在下文中将就不同情况分别分析。

（二）改变外部博弈均衡：法院外部权力的规范化

1、博弈环境改变之一：社会公正是实现司法公正的前提

上文所述的两种思路针对的外部权力，只有很少一部分对法院影响极大的权力可以纳入法院，其他绝大多数公权力和社会权力不可能与法院合并，整体而言，还是依赖于外部权力的规范运行，这就是社会公正，或者说法治社会。

其实相对于整个社会的公正而言，司法公正是其中的一部分，司法公正是社会公正的重要组成部分，但并不代表全部，尤其是在司法权弱势的情况下，司法公正在整个社会公正中的地位并不处于顶峰。司法公正根植于社会公正之中，如果整个社会公正比较落后，司法公正不可能特立独行地得以实现，其他社会权力也不会允许司法公正独树一帜。司法公正只能尽力走在社会公正的前列，但不可能脱离队伍。

在我国当前形势下，仅依靠法院内部诉讼程序上的改革是很难实现司法公正的，更重要的将社会公正作为全社会追求的目标，着眼于全社会的公正改革，何况司法体制改革也是主要依靠党委来推动。不从社会运行大方向上着手，只幻想通过法院（法官）本身的改变来实现司法公正，无异天方夜谭。

2、博弈环境改变之二：关系社会向法治社会的变动

法治社会是实现司法公正的必要环境，法治社会和司法公正相得益彰，互相推动。在我国，“主要问题不是在制度上而是在条件上,不是制度上达不到国际标准而是在条件上达不到实施这种标准的要求。”[15]这里的条件就是指社会大环境，关键是法治社会是否得以建立。单纯的制度调整容易，但如果不符合社会环境就不会得到落实，没有任何意义。

我国传统社会的关系社会特征在前文中已经做重点论述，重点是我们如何从关系社会向法治社会进步。在高度成熟的关系社会，既得利益的关系拥有者不可能希望法治社会到来，可行的路径就是从高层推动。在国家机构掌握绝大多数国家权力的情况下，国家机构对社会进步起着至关重要的作用，在我国党委的作用更是最重要的。“在一个国家里，政府的品质总是影响并成为该民族性格品质的模型。”[16]而法治政府是推动法治社会建设的主要推动力量，我们欣喜地看到法治政府正成为国家高层的重要目标。需要指出的是整个社会的变化不是一朝一夕的事，可能需要几代人的艰苦努力，但只要方向正确，进步就会斐然。

3、减少影响法院的外部权力：改变博弈均衡的最重要措施

只要有对法院影响的权力，其说情就会发生作用。现在影响法院的外部权力过多，导致法院对谁的说情都不能弃之不顾，这些影响必须减少，尤其是地方利益的影响必须减少。现在倡导的改革方向有两个，一是全国法院系统经费和人事的单列，二是设立跨行政区域的司法区域和降低法官与办案地方关系的密切程度。深入分析可以看出，第二种改革方向也是为了达到第一种改革方向的目的，即提高自身对于地方权力的独立性，可谓殊途同归，但笔者更支持第一种改革方向。

设立跨行政区域的司法区域弊端很多，程序方式繁琐，收益较小。首先，在财政和人事问题上仍然受地方党委政府掣肘，并没有改变；第二，由于法院管辖地域的原因，给当事人带来的讼累太多，与便民诉讼等价值相悖，让老百姓迷惑不解；第三，如果行政区域与司法区域完全不重叠，在财政和人事问题上更不会得到所在地党委政府的支持，地位会更加降低，因为在博弈中，法院的行为不会给同级党委政府带来收益，地方党委政府却只有成本；第四，与宪法违背，修宪政治阻力大；第五是送达、调查案件的成本太高。有学者主张降低法官与办案地方关系的密切程度，即法官在一定范围（比如省）内流动，笔者认为可行性不强。一是成本太高，二是这种流动让大批法官长期与家庭分离，不是长久之计，三是在社会关系仍在社会中发挥重要作用的情况下，让法官脱离于社会关系，对其不利，四是人动组织在，不会对地方形成太大影响。

笔者认为最科学的方式是全国法院系统财政、人事的单列和自主使用。这种改革方式能较好地解决依附地方权力的问题，在以后与地方权力的博弈中会处于优势，因为地方权力说情的成本提高，法院照顾说情的收益大大降低，地方权力在博弈中完全处于弱势，完全颠覆了现在形成的博弈均衡。而且目前西方国家基本都确立了法院在财政、人事等方面的独立与自治。[17]从理论上将，上级法院的控制总比同级党委政府的控制要好得多，法院系统内部的管理要比其他部门的干预单纯得多，上级毕竟人数少，说情也比同级其他权力少得多。今年来试点的行政案件上提一级制度和推动的行政法院制度就是脱离地方权力控制的典型，原理也是如此。

4、外部监督的弱化与内部监督的提倡

凡是能拿到台面上的东西都可以讨论，凡是拿不到台面上的东西都应该果断的摈弃，但是在实践中却不完全这样，因为权力永远依附于拥有它的人，权力天生就有被私用的弱点，掌握权力的人都有私用权力的冲动。都认可人大代表不能以私人利益为目的干预案件的审判，但为什么实践中大量出现人大代表干预具体案件审判的现象呢，因为监督者与被监督者往往在监督范围内外达成默契，某些人大代表会因为法院照顾了他们的私人利益而对法院工作报告投赞成票，不照顾他们的说情而在人大会上找其他理由指责法院甚至对法院工作报告投非赞成票。

监督很容易成为干涉的代名词，不能渴望监督者完全依法监督，所以要减少外部监督，对法官的监督以内部监督为重。笔者不反对监督，尤其是在司法腐败还比较严重的情况下，监督是必要的，但外部监督以政治监督、纪律监督为限，也应该控制在合理的范围内，技术监督则要完全脱离外部监督。技术监督能有效避免司法腐败，因为当事人腐蚀法官的目的还是让法官在司法技术上对其偏袒，一旦技术监督到位，腐蚀法官的成本会大大提高，收益会大大下降，会形成良性的博弈均衡。

（三）改变内部博弈均衡：内部体制结构的科学化配置

1、弱化内部博弈之一：院长人事负责制的提倡与同事影响前途模式的摈弃

法律规定任命法律职务的程序是院长提请，而实践中普遍采用的方式是民主推荐为主的竞争上岗，民主推荐起着决定性作用。

民主推荐的本质是选举，而选举是典型的政治化措施，政治化的选举必然导致法官的政治化，因为在政治化还是专业化的博弈中，政治化的法官更能适应选举的需要，成本类似，但收益更高。政治化的法官最关注的不是司法公正，而是政治投票，作为同事的选民的说情作用就可想而知了。法官专业化是司法公正和法治社会的必然要求，横看世界各国，基本上没有法官是通过选举产生和晋升的，以同级行政长官提名为主，鉴于我国法官数量较多的特殊国情，笔者认为建立院长对法官的人事负责制至关重要，可从根本上解决法官受内部影响较多的问题，使法官不必考虑错综复杂的同事关系对案件结果的影响，回归法官专业化的本职。

2、弱化内部博弈之二：减少内部科层

司法制度的构建离不开传统的科层行政体制[18]，同时法院的科层化，像世界上任何机构的科层化一样，不可避免，我国普通法官的水平也不能与非科层相适应，更担不起信访、媒体等外部压力，关键是法院内部科层的设计如何才能适应司法公正的需求。

如前所述，领导对于普通法官的影响是最直接、最重要的，在与领导的博弈中，法官占绝对弱势地位，法官与院长中间的科层数直接决定着法官弱势博弈的数量。由于人数的差异，我国各级法院内部科层情况各不相同，基层法院以“庭室即合议庭、庭长即审判长”为主，甚至有的庭室不能组成合议庭，中级法院副庭长担任审判长，科层随着增多，高级法院和最高法院单独的审判长设计使科层更多一层。法院内部科层越多，越能与行政级别相适应，争取更多的级别待遇，总体而言，这种科层设计不是以司法公正和科学为追求目标，而是以争取级别待遇为目标，过多的科层设计使法官受到过多的重压，严重影响司法公正。笔者认为在各级法院根据人数编制建立“院长—副院长—审判长—审判员”的科层制度较为合理，以合议庭制度取代庭室制度，直接受副院长领导。这种设计可能对基层法院影响不大，但对中级以上法院影响较大，如果不能与其他制度配套进行，也不至于在行政级别问题上遭受损失，可能更加有利。

3、提高法官博弈地位：法官职业的保障

任何价值的追求都以能力为前提，法官心中充满公正，但公正走不出内心，对社会没有任何意义，所以在博弈中要提高法官的博弈能力和博弈地位，保障法官敢于决绝说情。“法官一经任命，便不得随意更换，不得被免职、转职或调换工作，只有依据法定条件，才能予以弹劾、撤职、调离或令其提前退休。”[19]这已经成为共识，但实践中，法官可以直接从审判岗位向非审判岗位调动，甚至不排除通过岗位调动以达到控制判决结果的现象。[20]司法行政人员也具有法官身份，司法行政工作与审判工作也没有明确的界限，甚至比法官吸引力更大。对于高低暂且不论，司法行政工作与审判工作不分是法官缺少职业保障的根源，也是法官特殊性不能体现的关键。以人事、财务、审判管理、后勤为代表的司法行政工作必须与审判工作分离，这是提高司法权威和地位的基础。在法院内部设立司法保障局，将各项司法行政工作纳入其中，并规定与审判之间不得互相调动是必由之路。

另一方面建立法官等级为主的薪酬制度，降低法官对于职务级别的追求。在法官人数众多和职业素质并不特别高的情况下，笔者并不主张大幅度提高法官薪酬。在现有框架下大幅度提高法官薪酬无任何可行性，待遇以能力和贡献为基础，没有专业化的法官，就没有特殊的贡献，就没有特殊的待遇，试想在司法权威不高和司法腐败还比较突出的情况下，大幅度提高法官薪酬，民意必将反对，何况如此多的法官大幅度提高薪酬待遇也不现实。

结语：除非能力所限，在没有外界因素影响的情况下，法官不可能故意做出不公正的判决，而说情是最普遍的外部因素，根除不是一朝一夕的事情，最重要的是坚持以司法公正为目标，通过不断的司法体制改革和法官的个人努力，公正必将得以彰显。