论故意杀人罪死刑司法控制的困境及出路

   孙德国

    一、提出问题：从故意杀人罪个案量刑的讨论看死刑适用的困境

    [案例一]2006年11月30日，被告人房某在金小军家应被害人白某之邀饮酒。二人喝完两瓶白酒后，转至白家继续喝。后二人发生争吵、厮打，房某用菜刀朝白头部、颈部连续砍击，致白当场死亡。合议庭对房某构成故意杀人罪无异议。在量刑上，多数意见认为，房某系酒后激情犯罪，手段残忍，情节恶劣，无法定从轻处罚情节，被害人家境凄惨，未得到经济赔偿，且强烈要求判处被告人死刑，应判处死刑。少数意见认为，被害人在喝酒过程中先骂、打房某，有一定过错，对其可判处死刑，可不立即执行。

    [案例二]2012年3月初，被告人肖某与被害人魏某因魏承揽装修肖某楼房发生争执，肖某遂产生杀死魏之念。同年4月11日19时许，肖某将魏骗至其正在装修的住房内，趁魏不备，用预先准备好的铁丝套住魏的颈部用力勒、拽，又用铁锤击打魏的头面部数下，致魏机械性窒息合并严重颅脑损伤死亡。合议庭多数意见认为，肖某故意非法剥夺他人生命，犯罪手段残忍、情节恶劣，后果严重，社会危害性和人身危险性极大，依法应予严惩，应判决被告人死刑。少数意见认为，鉴定意见虽然证实肖某作案时有完全刑事责任能力。但同时证实其案发时处于抑郁相发作期，存在轻度情绪低落、痛苦、急躁等表现。虽然手段残忍，情节恶劣，但被抓获后如实供述所犯罪行，系坦白，可从宽处罚，可对其判处死刑，缓期二年执行。

    通过上述合议庭成员对被告人是判处死刑抑或死缓的讨论可以看出，不同的刑事法官，虽然是面对同样的案件事实，由于对案件部分情节的认识差异，对被告人应否判处死刑的认识上却大相径庭。不同的刑事法官，因自身的死刑理念、教育背景、性格特点等因素影响，对故意杀人罪中被害人过错、被告人认罪悔罪态度的认定存在的分歧，“对于罪行极其严重的犯罪分子，如果没有“必减情节”，生死只能取决于法官个人的死刑观念。”[1]同一被告人可能被判处死刑，亦可能被判处死缓（包括死缓限制减刑）。被告人因此而承担的刑罚后果极可能是“生死两重天”。这与我国现阶段死刑政策的价值取向是相悖的，不能不说是死刑政策执行中的一大“怪相”，对于这种“怪相”的揭示、分析、反思与应对，理应成为我们司法实务部门应对的职责所在。

    二、困境之一：死刑适用的困惑--法律规定的缺失

    我国刑法第四十八条规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。该条是对犯罪分子适用死刑与死缓的法律规定。

    目前法院审理的故意杀人案件，因民间矛盾激化引发的占多数，被告人系累犯且严重危害社会治安的故意杀人案件仍是少数。多数被告人实施故意杀人犯罪时，因酒后冲动不计后果，或由邻里矛盾没有得到及时有效的处理，抑或婚姻家庭纠纷因情感方面丧失理智，进而激情杀人、临时起意杀人。但同一故意杀人案件，如情节不是特别恶劣，手段不是特别残忍，对于被告人罪行达到“极其严重”，无任何法定酌定从轻情节，“不是必须立即执行的”，根据刑法第二百三十二条之规定，量刑上首选适用死刑，缓期二年执行（以下简称死缓）[2]。只有“必须立即执行的”才能适用死刑立即执行（以下简称死刑）。

    然而“死缓与死刑立即执行之间的界限，或者说死缓的适用条件真实模糊到家了。”[3]何种情况下适用死刑？何种情况下适用死缓？何谓“罪行极其严重”？何谓“不是必须立即执行”？目前刑法与最高人民法院的司法解释中均没有相关规定和解释，从而在审判实践中，刑事法官对达到“罪行极其严重”的故意杀人案件的被告人，是适用死刑，还是选择死缓？

    三、困境之二：影响刑事法官故意杀人罪裁判过程中死刑适用因素分析

    审判实践中，由于不同的刑事法官在死刑理念、生活经历、教育背景及性格特点等方面均存在较大的差异。在具体刑事案件适用刑罚中的认识活动，除法律规定的缺失与模糊外，一些内外在因素“潜伏”在刑事法官的内心深处，潜移默化地影响着刑事法官对被告人的死刑适用。笔者认为主要包括内因和外因两种因素。

    （一）影响法官死刑适用的内因

    1.死刑司法理念。由于受传统死刑文化思想观念及民众的影响，我国的刑事法官普遍存在着泛刑化、重刑化的理念倾向，有意无意地向重判方向靠，认为不重判不足以平民愤和惩罚罪犯。对刑罚尤其死刑的作用过于迷信，认为唯有对严重的刑事犯罪分子较多地适用死刑，才能有效打击犯罪分子的嚣张气焰，有效发挥刑罚适用的一般预防目的，遏制严重刑事犯罪高发的势头。据某省法院统计，在全部死刑案件中，故意杀人案件所占比例一般在30%至60%之间，个别省则高达70%至80%。[4]此数据充分显示杀人偿命之陈见，在刑事法官中尚普遍存在。

    2.受教育背景及个人好恶情绪因素。情感或情绪是指对外界刺激的肯定或否定的心理反应等。学历知识水平表明法官的知识结构和水平，决定了法官对刑法规定和案件事实理解的角度、方式、方法与理解程度。有的法官表示：“被告人很可狠，该杀”、“不杀不足以平民愤”，“不杀他就便宜他了！”此即为将个人的好恶等情感，带至对被告人的量刑中。不能理性树立不偏不倚的司法立场，任凭自己的情感来判定对被告人是否适用死刑。正如卡多佐在《司法性质的过程》一书中指出,在司法过程中一些因素在起作用,在意识的深层还有其他一些力量,喜好和厌恶、偏好和偏见、本能、情感、习惯和信念等影响法官适用法律过程[5]。

    3.工作年限、审判经验等经历。从一定程度上说，法官的工作年限的长短决定了审判经验是否丰富，审判工作态度和审判经验直接影响着判决结果。实践证明，年轻的未受过系统法学教育的刑事法官在对被告人是否处以死刑时，更容易产生以命抵命的冲动；从事审判实践较长或受过系统法学教育的刑事法官，在审理杀人案件中则更容易表现的沉稳、冷静，不容易为人为因素所左右，从而能不偏不倚站稳立场，居中裁判。对于故意杀人刑事附带民事案件，刑事法官的调解能力更是有着较大的差别。阅历丰富年限较长的法官民事调解成功的概率更大，更容易修复被告人与被害人近亲属之间的矛盾，抚慰被害人近亲属过激的情绪。

    4.性别等生理因素。性别因素有时也影响着刑事法官对被告人死刑的适用。如女性的刑事法官更容易对强奸案件中致死的被害人、因家暴导致杀人的女性被告人更容易产生强烈的同情心，而对实施强奸杀人的被告人更容易产生报复的情感，在模棱两可之间时，选择判处被告人死刑的方式以匹配个体的性别角色的价值取向。

    （二）影响法官死刑适用的外因

    1.被告人认罪、悔罪态度或被害人近亲属对案件的处理态度等因素。

    被告人认罪、悔罪态度较好，一般体现在其积极赔偿被害人近亲属经济损失，对所犯罪行的极度后悔，坦白交代所犯罪行等等，此均能够表明被告人的主观恶性和人身危险性大大降低，在适用刑罚时可酌情从宽处罚。相反，在犯罪事实清楚，证据确实、充分的情况下，被告人没有丝毫的悔罪态度，或对自己的行为百般辩解，抑或无缘由地翻供，都是考量被告人主观恶性和人身危险性的必要因素之一。被害人近亲属的上访、闹访会对法官产生无形的心理压力，体现在判决上可能略向被害人方有所倾斜，选择判处被告人死刑的同时，案件审理的周期也会相应缩短。“在中国的司法实践中，对于可以判处死刑，也可以不判处死刑的案件，由于被害方的态度而影响死刑裁判的案件，并不是个别现象。”[6]法官亦是有感情的，如被害人死亡后其近亲属家境凄惨，被告人方又无能力赔偿的，往往在被害人近亲属怨屈的眼泪和无助的目光中，选择对被告人判处死刑的方式来惩治其所犯的罪行。

    2.新闻媒体的介入及公众态度。刑事法官在审理案件中不可避免地受新闻媒体和公众态度的影响，判决会有所考虑。刑事法官生活在社会中，不可能不受社会环境及舆论的影响。目前民众对死刑普遍持肯定态度，几千年的刑罚价值观根深蒂固。“杀人偿命，天经地义”“不杀不足以平民愤”等民间法谚，仍耳熟能详、潜移默化影响着每一位公民。民众对“死刑”表现出的是极度“热爱”，因为死刑能满足人们的报复心理，这种“以牙还牙，以眼还眼”的报复方式表现出来的，是“一窝蜂”式的带有浓厚的感情色彩的非理性意愿。“顺从民意，结果往往是适用死刑。这样的民意虽然为死刑制度提供了正当性和合法性资源，但很可能导致死刑适用陷入非理性状态”[7]。

     除去以上潜在因素外，故意杀人案件中一些酌定考量因素，也对死刑适用产生一定的影响。被害人是否具有过错或对案件的引发是否负有一定责任的认定，被告人实施犯罪时是否是醉酒，被害人近亲属是否对被告人的行为表示谅解等情节，认识不同，都会影响着刑事法官对被告人的量刑。

    四、出路：故意杀人罪死刑适用的司法控制实现之路径选择

   （一）刑事法官要树立严格限制死刑适用的刑罚理念。

    刑事法官应彻底摒弃“死刑万能”、“杀人偿命”的陈旧观念，克服自身的好恶，“必须严格依据法律作出判决，不能以个人好恶取代法律。”[8]尽最大可能做到不偏不倚；秉承对生命的尊崇，树立人权保障意识和生命至上的司法理念，克服重刑主义观念，对“可杀可不杀”的，坚决不杀。

    严格把握死刑适用标准和证明标准。适用标准即死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，而且还需必须立即执行。证明标准即犯罪事实清楚，证据确实、充分。适用标准与证明标准必须同时具备，缺一不可。必须转变对死刑功能的认识----死刑不是报应的必要手段，而是不得已的采取的最后措施。有其他措施可以解决，就不能动用死刑这种极为严厉的刑罚措施。改变传统的重判思想，依法能判无期徒刑时就决不判死缓，依法能判死缓时就绝不判死刑。把死刑仅适用于极少数的罪大恶极的犯罪分子。

    （二）准确把握死刑与死缓适用的界限，扩大死缓及死缓限制减刑的适用。

    除少数罪大恶极情节极其恶劣的被告人适用死刑外，尽最可能地多适用死缓，包括死缓限制减刑，都是目前限制死刑的最好的措施和办法。首先要准确把握死刑只适用于“罪行极其严重”的犯罪分子。对于“罪行极其严重”的涵义，什么情况属于“罪行极其严重”？刑法与相关司法解释均没有明确规定。“罪行”主要是案件的客观事实，“极其严重”是对罪行的一种价值判断。即行为人所犯罪行是否达到最高程度的社会危害性。如闯入被害人住所将其杀死，杀人两人以上，在闹市区乱杀无辜，在人群集中的地方公然杀人等等。在“罪行极其严重”的情况下，何谓“不是必须立即执行的”？笔者认为“不是必须立即执行”主要是一种主观判断，源自法官发自内心的一种判断。即判断犯罪分子的主观恶性和人身危险性。通过对犯罪分子的行为表现来确定。具体讲可通过对犯罪分子在犯罪前、犯罪中、犯罪后的行为表现，来判断是否属于死刑立即执行还是适用死缓的情形。犯罪前，即犯罪分子在实施故意杀人犯罪前的基本情况。被告人犯罪前的一贯表现如何？是否有犯罪前科？是否为累犯？是否是有预谋的犯罪？如果是有犯罪前科、累犯，屡教不改的犯罪分子，与一时激情杀人的犯罪分子，很显然前者的主观恶性与人身危险性明显比后者高。犯罪中，即犯罪分子犯罪过程中的表现。犯罪手段是残忍还是一般，杀人时是一刀还是多刀，被害人在案发时是否具有明显或言语行为不当，犯罪动机是否险恶还是确有正当理由等等。犯罪后是指犯罪分子犯罪后的表现。是毁灭罪证还是及时对被害人进行抢救，是真诚悔罪还是百般抵赖，有无自首立功等情节，是否对被害人积极进行赔偿，社会影响是否恶劣等。通过对犯罪分子犯罪前、犯罪中、犯罪后等方面的考察，可以判断犯罪分子的主观恶性和人身危险性是否极大。在罪行极其严重情况下，如果属于主观恶性和人身危险性极大即应判处死刑，相反则应判处死缓。

   （三）理性对待民意，勇于担当。

    审理死刑案件一定要以理性的态度去把握案件的事实与法律依据。对于被害人近亲属以“打白旗”扯横幅强烈要求判处被告人死刑的，以及媒体炒作网民纷纷要求判处被告人死刑的，刑事法官都应敢作敢当，站稳立场，要有一种“千磨万击还坚劲，任尔东西南北风”，“我自岿然不动”的精神，保持清醒和冷静的头脑，把刑罚重点放在被告人的人身危险性和可改造性考量上，敢于坚持自己的立场观点。绝不能人云亦云，一边倒，更不能在民众“人人喊杀”的声讨声中，丧失了立场和主见，把“原本不该杀的”判处死刑，或把案件的矛盾上交，依靠上级法院来纠正。对于真诚悔罪且积极赔偿的被告人，不具备“必须立即执行”条件的，不妨采取令其缴纳一定数额的赔偿保证金的方式，将赔偿金交至法院，不判处死刑，在判决得到上级法院维持肯定的情况下，再将赔偿金交付给被害人近亲属，以抚慰被害人近亲属因被告人最终未被判处死刑的心灵创伤，如被告人最终被判处死刑，则应将赔偿金退回被告人近亲属，防止被告人近亲属出现“人财两空”之境地。

    （四）合议庭应充分发挥好合议的功能，避免合而不议，合议流于形式。

   合议庭要充分发挥合议的功能和作用，对死刑案件重在证据分析和量刑适用上。对证据确实、充分，排除一切合理怀疑的案件，重在死刑适用的分析上。要具备对法律的信仰以及维护社会公平正义的社会责任感，周而不比，勇于坚持自己的主张和见解，切忌人云亦云，不愿得罪同事。“人命关天”不是儿戏，只要不完全符合“必须立即执行”的情形，决不能轻易剥夺一个人的生命。切实发挥审判长工作组织者、庭审活动的协调者的责任，充分发挥死刑案件合议的作用。

   （五）审委会委员对死刑案件应定期进行专业的研究。

    由于审委会成员的专业化程度差异较大，其中相当数量的成员不具有刑事司法工作的经验，甚至不了解当前刑事政策和刑事法律”[9] 在“杀与不杀之间”徘徊。因此，审委会委员应对最高人民法院下发的不核准死刑案例进行集中学习研究，对死刑案件的讨论应着重于量刑的分析论证，杜绝笼统地同意合议庭意见或不同意合议庭意见的说法。让一线法官及审委会成员了解死刑政策舆论导向，以便更好地把握死刑的适用。