晁一兵：民事再审新证据的价值定位与法律认定

　　民事再审新证据的价值定位与法律认定

　　【内容摘要】民事再审新证据的界定，看似再审程序证据方面的一个小问题，实则影响到整个民事证据制度，涉及再审程序这一特殊功能的发挥，涉及民事案件客观真实抑或法律真实证明标准的选择，涉及作为司法改革成果之一的民事举证时限和证据失权制度的“存废”，涉及程序价值与实体价值的衡平，以及公正与效率的孰重孰轻。传统司法理念与现代司法理念在此交汇碰撞，可谓牵一发而动全身。因此，审慎把握与准确认定民事再审新证据，对现有民事司法制度的内在协调以及今后民事司法实践的走向具有深远意义。

　　【关键词】法律真实 客观真实 举证时限 证据失权 既判力 再审救济 程序正义 实体正义 和谐共存 再审新证据的生成时间 再审新证据的形式要件、主观要件、实质要件

　　一、造成目前再审新证据理解不一的原因

　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）于２００２年４月１日施行之前，由于“新的证据”的表述只有在《民事诉讼法》第一百二十五条“当事人在法庭上可以提出新的证据”，以及第一百七十九条“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；……”，这两条中出现的“新的”一词只是相对“旧的”一词的修饰性形容词，对上述“新的证据”从文义上理解不会产生偏差：“在法庭上可以提出新的证据”即庭审时还可以提出异于庭前所提交的证据，再审中“新的证据”也即原审中没有出现过的证据，当时理论界和司法界对再审新证据的理解还没有出现分歧。分歧出现在《证据规定》创设举证时限和证据失权制度后，由于对当事人不同时间的举证进行了阶段性划分，不同时期、不同阶段的举证便具有不同的行为意义和不同的结果意义，因此也就出现了举证期满后的难以对待的“新的证据”。此时新的证据的概念和民诉法上新的证据的含义就不同了，因为相对于旧的“参照物”的增多，就会出现“新的”不同对应物，在不同阶段上呈现出的新的事物。为此《证据规定》第41条-44条对《民事诉讼法》中“新的证据”进行了扩张性解释，细化了“新的证据”，使“新的证据”一词呈现阶段性概念化，出现了一审新证据、二审新证据以及再审新证据的对应语。按照《证据规定》第四十四条规定，再审新证据是指“原审庭审结束后新发现的证据”。然而，《证据规定》的出台，举证时限、证据失权等现代司法理念在制度上的设计，以公平的程序设计带来了诉讼上的效率，诉讼效率得到提升，但因之牺牲了部分迟延举证当事人的实体利益，影响到了个案的实体公正，受到了民意的同情和关注，致此后备受瞩目的2007年10月《民事诉讼法》修改案未能采纳《证据规定》上的任何内容，在“新的证据”的规定方面，而是一字未改继续沿用了原来的提法。2008年11月，最高人民法院出台了《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》（以下简称《审监解释》），《审监解释》又对民事诉讼法第一百七十九条第一款第（一）项规定的“新的证据”重新定义：“（一）原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；（二）原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；（三）原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。　当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据”，出现了四种类型的再审新证据。一个月后的2008年12月，最高人民法院又出台了关于适用《关于民事诉讼证据的若干规定》中有关举证时限规定的通知（以下简称《证据通知》），其中第十条是关于新的证据的认定问题：“人民法院对于“新的证据”，应当依照《证据规定》第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条的规定，结合以下因素综合认定：（一）证据是否在举证期限或者《证据规定》第四十一条、第四十四条规定的其他期限内已经客观存在；（二）当事人未在举证期限或者司法解释规定的其他期限内提供证据，是否存在故意或者重大过失的情形。”两个解释、一个通知对于再审新证据的规定，宽窄不一,内容不一。相比两个解释、一个通知，《审监解释》较《证据规定》新证据的范围更宽泛，《证据规定》关于再审新证据和《审监解释》第十条第（一）项部分吻合，但《审监解释》又扩大了新证据的范围，将因客观原因举证不能的证据或逾期举证未得到对方当事人质证、法院认证但能够推翻原判决、裁定的证据，划入新的证据范围，同时又将原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验推翻原结论的证据列入再审新证据；随后出台的《证据通知》又限缩了《审监解释》的范围，较《审监解释》增加考虑了当事人的主观意识。两个解释、一个通知，对再审新证据规定不一，造成司法实践中理解不一，操作不一。

　　二、再审新证据概念的宽窄对现有民事诉讼制度的影响

　　（一）对民事案件证明标准的影响

　　在有访必接、有求必应，最大程度地满足人民群众的新期待、回应人民群众的新关注的新的形势下，在审判实践中，民事再审新证据的把握标准曾一度回归到民事诉讼法的规定上去，将再审新证据的“阀门”开至最大，使再审的门坎降至历史上最低。再审新证据的把握失之过宽，再审案件的频频提起，造成审判实践中一二审承办法官为避免案件再审对本人或所在法院带来的负面考核，而在办案中重回追求“客观真实”的证明标准。为把案件办成铁案、达到客观真实，避免以“法律真实”证明标准裁判的案件有朝一日因非“客观真实”而被再审，甚至被划为“错案”而被追究行政责任或刑事责任，一些法官不顾自己的中立身份，越俎代庖，甚至不经当事人申请，主动包揽起本属当事人或代理律师的调查取证义务，完全置《证据规定》于不顾，法官的角色一下子回复到计划经济年代的职权主义模式中去，一夜之间法官从“裁判员”变成了“运动员”，一度造成司法改革后普遍使用的、世界上大多数国家所通用的法律真实的证明标准受到搁浅；甚至一些权利受到侵害的、但证据仅占相对优势的受害人，因承办法官再也不敢靠内心确信所形成的优势证据证明标准判案而使正义得不到伸张。

　　（二）对民事诉讼一二审常规程序的影响

　　两审终身制本是民事诉讼的常规主导程序，而再审程序又称审判监督程序，则是针对常规两审终审程序的特殊的纠错救济程序，其审查的对象是已经发生法律效力的一、二审民事裁判，“这就意味着将破坏已经稳定的法律关系，导致所谓通过裁判的诉讼终结实际上并不存在。因此，为了保持法律裁判的稳定性和权威性，作为事后的补救程序，就要求该程序的启动有严格的限制”。[1]再审新证据的标准掌握得越宽，再审的启动就越容易，再审案件的数量就越多，再审机构就不得不加强，人员编制不断扩充，使再审程序变成了实质的“三审”程序。而再审程序作为错案、冤案的纠错程序，再审案件的频频提起，再审案件数量的居高不下，无限扩大了非正常渠道的救济窗口，打破了两审终审正常审理程序的主导作用，瓦解了生效裁判所形成的既判力，也让一些本来打算息诉罢访的当事人看到了希望，也给外界和社会公众发出了法院办案质量不高的错误信号，使当前的司法公正更加备受质疑，司法权威受到了来自内部的损害！

　　（三）对举证时限、证据失权制度的影响

　　“确立举证时限制度的目的就在于通过限定举证的有效期间，尽量减少或杜绝程序的回复和重新启动，保证程序的有序性和稳定性，避免随时提出证据带来的程序动荡。[2]

　　再审新证据失之过宽，使多年塑造的举证时限、证据失权制度的执行举步维艰、难以维系，使近年来司法改革在推进诉讼效率中取得的一些成果很可能被推翻。甚至，一些省高院在全省法院系统形成内部意见，部分当事人即使逾期举证，只要该证据与案件事实相关，也要复庭质证，也要认证，采取了极端的宽容主义。这样做的结果是诉讼秩序被打乱，司法程序及司法人员受不到尊重，原本限期当事人提交的证据因当事人未能提交而反复延期开庭或开庭后而多次恢复庭审，致使举证时限、证据失权制度形同虚设，根本无法执行，“证据适时提出”变为“证据随时提出”，完全回到了证据随时提出主义年代，使诉讼总是处于不确定的摇摆状态。这样做的另一方面，也与强调程序价值的对方当事人产生对抗，以程序违法到处告状，办案人员有苦难言。

　　三、再审新证据的价值定位和法律认定

　　（一）再审新证据的价值定位

　　囿于传统的司法理念，我国是把新证据界定的最宽的国家之一。在立法上，作为基本法的《民事诉讼法》，立法主导思想是“宜粗不宜细”，再审新证据的规定过于笼统，不具操作性。作为指导全国民事案件审理的最高人民法院，在现代司法理念不断发展和传统司法理念并存的今天，应当掌握好民事再审新证据口径宽窄的调节阀，以充分发挥其在全国法院系统内的审判指导作用，保障司法在全国有效、顺畅统一执行。

　　近年来，屡受舆论追踪炒作的热点案，均源自司法内部向社会传递了不同的声音：一二审以及再审时由于采纳不同的标准而使案件在结果上大相径庭，使外界认为司法内部缺乏统一判案标准。针对两个司法解释、一个通知存在内在矛盾的现状，近期有必要对再审新证据作出统一的司法解释，使司法始终以一个声音向社会公众传递信息。

　　过分限制再审新证据的运用，就会强化一二审的程序价值、强化正常审级的作用；但同时带来的负面影响是，忽视了国民诉讼能力差的现状，使司法裁决难为民意接受，司法公正受到质疑。过分宽容再审新证据的运用，将会打破审判秩序，造成司法混乱，使正当程序失去价值，诉讼效率无法保障，程序正义无法保障，实体正义变得不可预期。

　　再审新证据的允许提出，实质上是在两审终审后，以牺牲程序正义、判决既判力为代价，为部分确有客观原因、持有失权证据的当事人提供的“照顾性”救济机会。因此，当前再审新证据的价值定位，既要立足本国现实国情，又要顺应现代司法理念，在程序正义和实体正义之间，在司法公正和司法效率之间统筹兼顾，寻找结合，使现有民事审判制度能够在冲突中得以协调运行。未来，随着社会公众对规则的不断尊重，将会逐步认识到给予规则过多例外、以个人利益破坏规则，弱化规则，终将损及包括自己利益在内的大家的利益，只有程序正义才是实现实体正义的保障，随着上述认识的的渐进过程，再审新证据的“阀门”也就不断调小直至关闭，再审新证据也就不再成为再审程序启动的法定事由之一了。

　　（二）再审新证据的法律认定

　　1、再审新证据的形式要件

　　再审新证据的形式条件又称再审新证据的时间要件。该时间要件分为两种：

　　一是再审新证据的提出时间。提出时间即发现时间，不得迟于再审申请提出前，因为再审新证据是再审能否提起据以审查的根据。

　　二是再审新证据的生成时间。该时间要件以原审庭审结束为基点，从证据的生成时间上进行考量。考察《审监解释》第十条关于新证据生成时间的要求，第（一）项“原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据”，“原审庭审结束前已客观存在”即表明原庭审结束前该证据已经生成；第（二）项“原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据”，从“原审庭审结束前已经发现”来看，该证据肯定在原庭审结束前已经生成；第（三）项“原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据”，似乎是个例外；最后一款视为新证据的一种情况，“当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据”，原审未予质证、认证只是因为一方当事人逾期举证所带来的后果，但该证据的生成仍然发生在庭审结束前。可以看出，《审监解释》第十条认定新证据的三种情形和视为新证据的一种情形，除第三种“鉴定结论”这种情形外，另外三种情形的一个共同点就是均要求新的证据必须在原庭审结束之前生成。关于例外的“鉴定结论”条文，表面看来重新作出的鉴定结论、勘验笔录发生在原庭审结束后，应属原审庭审结束后形成的证据。但仔细分析起来，据以重新作出的鉴定结论、勘验笔录所使用的检材、原始资料仍然是庭审结束前所固定的、所生成的、反映案情的证据材料，只是出于技术上的因素，法庭需要鉴定人或勘验人出具专门性结论，但这个结论仍然是主观分析意见，同时重新作出的鉴定结论、勘验笔录只能由原鉴定、勘验者作出，也意味着鉴定、勘验的主体没有变化，充其量只能是个补充鉴定、勘验，因而此时重新作出的鉴定结论、勘验笔录，也应该看作是原庭审结束前生成的证据。而迄今仍然生效的《证据规定》对再审新证据的生成时间是怎样规定的呢？《证据规定》对再审新证据的规定为“原庭审结束后新发现的证据”，“这里的新发现包括以下几个方面，一是之前客观上没有出现的，二是之前虽然出现，但在通常情况下当事人无法知道其已经出现”。[3] 可以看出，《证据规定》对再审新证据的生成时间是没有限制的，既可指原庭审结束后新发现的客观存在于原审庭审结束前的证据，亦可指原审庭审结束后新发现的新生成证据。而最后出台的《证据通知》则要求考察“证据是否在举证期限或者《证据规定》第四十一条、第四十四条规定的其他期限内已经客观存在”，要求的生成时间要在《证据规定》规定的时间内，其要求的时间条件比《审监解释》更加苛刻，即要求在早于原审庭审结束前的举证期间内或获准的延期举证期间内已经生成，否则有可能不被认定为新证据。显然《举证通知》进一步强调、再次强化了举证时限的作用。

　　《审监解释》要求新证据的生成时间发生于原审庭审结束前，是缘于“既判力的基准时”的理论而确定的，[4]即原审辩论终结之前生成的证据才为再审新证据。故此，《审监解释》第十条规定的四类新证据无一不与此相关。显然，《审监解释》严格排除了原审庭审结束后生成的证据。笔者认为，一般来说，发生案件的事实和证据相伴产生，这些证据当时可能为人们所发现，但是限于认识能力，也可能不为现实中的人们所发现，但是随着科技的发展、人们认识能力的提高，事后再现以往发生的客观事实的可能还是存在的（如DNA手段的出现）。另外，还存在案件事实和证据不同步产生的情况，如债务人基于良心发现补写给债权人的欠条；或者，债务人胜诉后在向他人炫耀自己实际借款未还的来往信件被债权人截获等等。如果将这类证据排除在外而拒绝再审，持有此类证据的败诉当事人的合法权益何处得以救济？

　　《举证通知》从继续贯彻《证据规定》的角度出发，指出对包括再审新证据在内的“新的证据的认定”应增加考虑两个因素，其中第一个即为时间因素，应考虑新的证据“是否在举证期限或者《证据规定》第四十一条、第四十四条规定的其他期限内已经客观存在”，显然这个要求考虑的时间更加早于《审监解释》规定的时间，隐含强调了举证时限和证据失权的存在，又与《审监解释》所要求的再审新证据的生成时间范围产生了矛盾。笔者认为，为调和“两解释”、“一通知”间的内在矛盾，只能在不同审判阶段上追求不同的价值功能，在一二审的常规审时，严格适用《证据规定》及《证据通知》，体现程序正义；在再审救济审时严格适用《审监解释》，把好最后一道关，体现结果正义。同时，将《审监解知》所规定的再审新证据必须于原审庭审结束前已经生成的时间限制予以延长至再审申请前，以充分实现再审作为救济审的功能。

　　2、再审新证据的主观要件

　　再审新证据的主观要件即是要求从主观心态上去考察再审申请当事人是否存在不可归责于己的原因而使自身在一二审中未能举证，否则过了上述形式要件关而过不了主观要件关，也不能成为再审新证据。

　　《审监解释》第十条第（二）项规定“原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据”，可以认定为再审新证据。该条仅为再审新证据中的第二种类型的证据设置了主观条件，以“客观原因”一词，要求审查再审申请当事人于原审举证不能时的主观因素，是否存在主观过失？当事人为何无法取得或不能提供证据而造成客观上的举证不能？是否为故意“有证不举”？考究当事人的主观内心意思似乎是个难题，持有新证据申请再审的当事人是否还需要对上述“客观原因”进行举证？如果不需要，当事人随便列举几个理由便可逃脱该条的限制，使该条的限制条件形同虚设。《举证通知》第十条则要求审查当事人“未在举证期限或者司法解释规定的其他期限内提供证据，是否存在故意或者重大过失的情形”，要求提供新证据的当事人主观上不存在故意或重大过失的过错，即要求考察当事人的主观心态，这同样是一个难以操作的问题。显然，《审监解释》和《举证通知》的上述两条规定是再审新证据的主观要件，其制定初衷是为了防止当事人懈怠举证、有证不举，否则将以非“客观原因”而拒之门外而不能成为再审新证据。笔者认为，无论是《审监解释》还是《举证通知》，均须将再审新证据的举证当事人的主观条件客观化，采取客观化的衡量标准，对此可考虑增设当事人对此负举证义务的条款，使得司法解释具有操作性。按照《举证通知》第十条的规定本意，是将具有故意或者重大过失的当事人提供的证据排除在新证据行列之外，让其证据因自己的较大过错（故意或重大过失）失权而得不到公众同情，同时让那些仅因较小过错而未能举证的当事人能够进入再审救济程序。而在现实司法实践中，由于《审监解释》和《举证通知》对再审新证据的主观要件没有设定审查标准，没有相关证据失权的制裁后果，在实践中难以操作截堵这部分人，结果是有证不举、恶意举证的当事人能够轻易混入再审程序，对于他们来说浪费的是司法资源，藐视的是司法的尊严，损害的是司法的权威，仅靠《审监解释》第三十九条规定的诉讼费用制裁，[5]仍然是让其在支出较小的个人成本下实现最大个体利益，司法的权威为此付出了较大的牺牲，对整个社会而言是不公的。

　　3、再审新证据的实质要件

　　《民事诉讼法》第一百七十九条“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”，其中“足以推翻原判决、裁定的”的表述，是再审“新的证据”的限定词。当事人再审申请前，除了应当具备以时间作为考量的形式要件和以心态作为考量的主观要件外，还必须具备“足以推翻”这一内容要件，才能构成再审新证据，二者缺一不可，因此“足以推翻”成为再审新证据的实质条件。如何理解“足以推翻”这一实质要件，实践中掌握不一。一些法院采取必然推翻的绝对标准，一些法院采取的是可能推翻的盖然性标准。笔者认为，在再审立案时仅采用盖然性标准即可，即推翻的可能性要比推不翻的机率要高。因为此刻我们审查的是当事人持有的新证据能否作为申请再审的法定事由，审查的是持有的“新证据”能否启动再审程序。倘若将“必然推翻”作为再审新证据的实质条件，则有违所有证据未经开庭质证、不得认证的法律规定。

　　菏泽市牡丹区法院晁一兵

　　                       二○一一年九月二十六日