山东圣源房地产开发有限公司诉中大空调集团有限公司及吴某某建设工程施工合同纠纷一案

　　——在相对方有过错的情况下，不论该种过错是故意还是过失，均不构成表见代理

　　关键词：表见代理 相对人 过错

　　【裁判要旨】

　　本案中山东圣源房地产开发有限公司（以下简称圣源公司）主张吴某某以中大空调集团有限公司（以下简称中大公司）的名义投标、参加开标并中标的行为构成表见代理，中大公司应当就涉案工程承担责任并返还超额支付的工程款、违约金。《中华人民共和国民法典》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本条文的释义是，须是相对人善意且无过失。依照学界通说，构成表见代理，相对人必须是善意无过失。其要求是，相对人不知道行为人没有代理权，且对其“不知道”没有主观上的过失。本案中，吴某某、孔某某提供的投标书中均系加盖中大公司公章后再次复印的复印件，也没有提供之前施工的工程合同原件，圣源公司未注意到投标书的异常，也未要求吴某某提供有关证书原件，圣源公司在合同签订过程中未尽谨慎注意义务，其自身存在过错，故不能认定吴某某的行为构成表见代理，中大公司对吴某某的行为不承担责任。本案对于在实践中如何认定及排除表见代理行为有一定的参考及借鉴指导意义。

　　【相关法条】

　　《中华人民共和国民法典》第一百七十二条

　　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

　　《中华人民共和国民法典》第五百零九条

　　当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

　　当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

　　当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。

　　【案件索引】

　　一审：山东省曲阜市人民法院（2019）鲁0881民初1906号（2020年5月19日）

　　二审：山东省济宁市中级人民法院(2020)鲁08民终4707号（2021年7月23日）

　　【基本案情】

　　圣源公司一审诉讼请求：1、解除2012年10月30日签订的《中央空调安装工程施工合同》；2、判令中大公司、吴某某返还超额支付的工程款、违约金共计12206962.56 元(违约金暂计算至起诉之日)；3、诉讼费由中大公司、吴某某承担。事实和理由：2012年10月30日，中大公司与我公司签订了《中央空调安装工程施工合同》，中大公司承接星光天地（北区、南区）项目的空调安装工程。合同约定北区工期120天，南区综合体工期200天、商务公寓工期200天。工程款用房屋抵付，并于2013年1月31日签订了《星光天地中央空调项目工程抵房协议书》。合同签订后，中大公司将该工程全部交由吴某某负责施工建设并办理工程款抵顶房屋的全部事宜。吴某某以各种理由索要工程款，我公司为工程早日完工，先后数次给其办理房屋抵顶手续，但是被告并未按照合同约定的工期组织施工，导致空调安装工程没有完工。经我公司核算，被告抵顶的房屋折款已经远远超出其完成工程量的工程款，已经超额支取。被告的行为构成违约，给我公司造成了严重经济损失，故诉至法院，望判如所请。

　　中大公司辩称：1、本案所涉《中央空调安装工程施工合同》与我公司没有任何关系，我公司既不是合同的签订者也非实际履行者，该合同是吴某某为谋取个人利益实现犯罪目的而为的个人违法犯罪行为，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条规定，我公司不应当承担民事责任；2、2016年12月，圣源公司来我公司沟通，我公司明确告知圣源公司没有签订履行过该合同，并于后期以书面的方式明确告知圣源公司，我公司没有追认吴某某的无权代理行为，根据合同法第四十八条规定，吴某某的行为属于典型的无权代理和越权代理，在我公司没有追认的情况下，相关行为后果均由吴某某个人承担，因此我公司认为圣源公司对我公司的起诉没有任何事实及法律依据，应当依法驳回。

　　吴某某辩称：1、同意圣源公司解除双方签订的施工合同的主张；2、圣源公司主张退还超额支付工程款并承担违约责任没有事实及法律依据，依法应予驳回；3、涉案工程确系我私刻中大公司印章进行的投标、中标、签订施工合同等行为，我作为实际施工人愿承担由此引起的权利和义务。

　　一审法院经审理查明：圣源公司开发建设曲阜星光天地工程项目。圣源公司对该工程的中央空调工程进行了招标，2012年9月，对投标单位进行了实地考察，吴某某、孔某某先后两次陪同圣源公司工程部负责人颜某某等人到中大公司实地考察，在考察过程中，中大公司的王某某等工作人员陪同圣源公司方代表参观厂区、组织座谈，并在中大公司内部接待处就餐。圣源公司对投标公司考察论证后组织投标，中大公司于2012年9月22日授权孔某某以中大公司名义投标，吴某某以中大公司的名义参加投标。2012年9月26日圣源公司组织开标，吴某某及中大公司授权代表孔某某参加圣源公司举办的开标会，经评定中大公司中标。中大公司中标后，于2012年10月30日与圣源公司签订了《中央空调安装工程施工合同》。双方根据《中央空调安装工程施工合同》中工程价款以房屋抵付的约定，于2013年1月31日签订了《星光天地中央空调项目工程抵房协议书》，约定圣源公司以其开发的星光天地商品房抵付中大公司为圣源公司施工的中央空调工程的60%工程款，所抵商品房中大公司委托圣源公司销售部销售，产生的销售人员提成由中大公司负担；中大公司承诺支付销售人员所抵房款总额的5‰作为销售提成，由圣源公司销售总监统一分配等条款。2013年3月12日，中大公司出具授权委托书：“授权吴某某为曲阜星光天地项目的总负责人，孔某某协助吴某某此项目的相关事务，吴某某所签署的一切文件和处理与这有关的一切事务，我均予以承认。”2013年7月15日，圣源公司向中大公司发出开工令，吴某某随即组织施工。在施工过程中，吴某某陆续领取工程款，其中：2013年2月7日圣源公司按照《中央空调安装工程施工合同》中提供的中大公司的中国工商银行德州市经济开发区支行账户给付中大公司汇款50000元，该款载明为“空调款”；2013年9月17日圣源公司再次向中大公司上述账户汇款580000元，该款载明为“工程款”；其他款项系吴某某及其妻于荣某某加盖中大公司财务章的收据领取，共计10388562.80元。2013年11月至2016年8月间，圣源公司将17套房屋直接抵给吴某某，由吴某某转卖或抵付工程材料款，以房屋抵顶工程款数额为15412274元；截至2018年4月20日，圣源公司通过转账和以房抵顶工程款的形式给付中大公司工程款合计为25800836.80元。因中大公司未按照合同约定的内容和工期组织施工，中途停工。圣源公司于2016年8月向中大公司发出《告知函》，要求中大公司“采取务实、有效的措施，抓紧施工，防止损失进一步扩大。”2016年11月，中大公司给圣源公司回函，承诺尽快赶进度，解决住宅楼供暖问题。后因施工进展缓慢，圣源公司委托律师及公司员工孔某、颜某某等人于2016年12月6日到达中大公司向该公司面交律师函，要求中大公司调整施工方案，完成施工；若不能解决施工问题，将依法解除《中央空调安装工程施工合同》，并追究违约责任。中大公司仍未解决施工问题，圣源公司再于2016年12月12日向中大公司发出解除合同通知书，要求中大公司返还超额支付的工程款12000000元及违约金，并要求中大公司三日内办理退场手续等；中大公司于2016年12月14日回函，内容为“我公司没有与贵公司签订任何合同或协议，没有承接贵公司任何项目工程，也没有为贵公司销售过空调设备，我公司不承担任何违约、赔偿责任。对假冒我公司的名义和标识签订合同、制售空调设备行为，我公司已向有关部门报案，并要求追究违法人的法律责任”。2017年1月9日，圣源公司诉来本院，要求中大公司、吴某某返还超额支付的工程款、违约金共计12206962.56 元(违约金暂计算至起诉之日)，并解除2012年10月30日签订的《中央空调安装工程施工合同》，负担本案诉讼费用。2017年2月13日，中大公司向德州市公安局经济技术开发区分局报案，2017年5月11日吴某某被刑事拘留，2018年4月9日，山东省德州市经济技术开发区人民法院作出（2017）鲁1491刑初120号刑事判决，认定吴某某未经中大公司许可，私自伪造公司印章和公司法人印章，其行为已构成伪造公司印章罪；判决吴某某犯伪造公司印章罪有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元。本案审理过程中，吴某某对圣源公司自行委托山东恒诚信工程项目管理有限公司作出的《曲阜市星光天地第一批中央空调安装工程造价鉴定报告书》有异议，并向本院提出申请，要求对工程量及工程造价进行鉴定。2019年9月25日，本院委托山东新联谊工程咨询有限公司进行了鉴定，鉴定机构提交了《工程造价鉴定意见书》和《补充鉴定意见》，确定性意见为20361746.39元。另依圣源公司申请查明，河北省清河县中医院在河北省招标投标综合网上发布门诊楼、病房楼中央空调主机设备采购与安装招标公告。经中大公司法定代表人授权，吴某某以中大公司名义于2012年11月28日投标，中大公司于2012年12月10日中标，并于2012年12月15日与清河县中医院签订《河北省建设工程施工合同》，由吴某某组织施工，工程竣工结算后，清河县中医院通过汇款的方式向中大公司支付了工程款。

　　二审法院经审理查明：吴某某、孔某某向圣源公司提交的投标书、法定代表人授权委托书以及《中央空调安装工程施工合同》上加盖的中大公司公章均系吴某某私刻，2016年11月所谓中大公司向圣源公司的回函，也是吴某某个人加盖其私刻的中大公司公章向圣源公司发函。吴某某向圣源公司出具的收据上加盖的中大公司财务专用章也系其私刻的。

　　【裁判结果】

　　山东省曲阜市人民法院于2020年5月19日作出（2019）鲁0881民初1906号民事判决：一、中大公司于本判决生效之日起十五日内返还圣源公司超支工程款5,516,151.78元及利息（以5,516,151.78元为基数，自2017年1月9日起至本院确定的给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、中大公司于本判决生效之日起十五日内向圣源公司支付约定的违约金人民币105万元；三、驳回圣源公司的其他诉讼请求；四、鉴定费276,000元，圣源公司和中大公司各自负担138,000元（因吴某某已预交，可在执行时结算）。案件受理费93,800元，保全费5,000元，由圣源公司负担36,037元，由中大公司负担62,763元（因圣源公司已预交，可在执行时结算）。宣判后，中大公司不服提起上诉。山东省济宁市中级人民于2021年7月23日作出(2020)鲁08民终4707号判决：一、撤销山东省曲阜市人民法院（2019）鲁0881民初1906号民事判决；二、吴某某于本判决生效之日起十日内返还圣源司超支工程款5,516,151.78元及利息（以5,516,151.78元为基数，自2017年1月9日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、吴某某于本判决生效之日起十日内向圣源公司支付约定的违约金105万元；四、驳回山东圣源房地产开发有限公司的其他诉讼请求；五、鉴定费276,000元，圣源公司、吴某某各负担138,000元（因吴某某已预交，可在执行时结算）。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费93,800元，保全费5,000元，由圣源公司负担36,037元，吴某某负担62,763元。二审案件受理费57,763元，由吴某某负担。

　　【裁判理由】

　　法院生效裁判认为，表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以被代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信代理人具有代理权的，该代理行为有效，被代理人应当按照合同约定承担民事责任。但是，在相对方有过错的情况下，不论该种过错是故意还是过失，无表见代理适用的余地。本案中，吴某某、孔某某提供给圣源公司的材料上加盖的中大公司印章均系吴某某私刻，吴某某并因此受到刑事处罚。吴某某的行为是否构成表见代理，应审查圣源公司在合同的签订过程中是否有过错。河北省清河县中医院工程合同签订于本案合同签订之后，显然圣源公司在签订本案合同时不能依据该合同认定吴某某与中大公司的关系。圣源公司招标文件要求投标人须提供“至少提供10,000平方米以上水源热泵空调系统项目合同，合同为原件。”“①提供营业执照、税务登记证等复印件。②主要设备厂商针对本项目授权证书原件、主要设备厂商原厂服务承诺。③机电设备安装资质证书复印件（原件备查）。”“投标设备测试报告、鉴定证书、国家强制认证产品通过认证的证书、生产许可证的复印件，招标人认为需要时，投标人应提供原件供核对，有关生产制造的装备情况和近三年内供应相同或类似投标设备和服务业绩表。”吴某某、孔某某提供给圣源公司的投标书除封面加盖红色公章外，数百页的投标书中，无论是商务标，还是技术标，均是加盖公章后的复印件，不符合常理。企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、建筑企业资质证书、安全生产许可证、质量管理体系认证证书、银行开户许可证、产品认证证书等所有证书，均是加盖中大公司公章后复印的复印件，而上述证书加盖中大公司公章后复印的复印件，吴某某完全可以从其他工程的投标书复印取得，如中大公司确系为本案工程投标提供证书复印件，则应当是证书原件复印后加盖中大公司公章，即提供给圣源公司的证书复印件上中大公司公章应为红色印油加盖。吴某某、孔某某提供的投标书中均系复印件加盖中大公司公章后再次复印的复印件，也没有提供之前施工的工程合同原件，如圣源公司注意到投标书的异常，要求吴某某、孔某某提供证书原件初次复印的复印件和之前施工的工程合同原件，或者按招标文件要求吴某某提供有关证书原件，则完全可以发现吴某某未取得中大公司的授权。圣源公司在合同签订过程中未尽谨慎注意义务，其自身存在过错，故不能认定吴某某的行为构成表见代理，中大公司对吴某某的行为不承担责任。另外，《中央空调安装工程施工合同》中约定“甲方（即圣源公司）向乙方结算工程款，应当按照本合同约定的拨款次数、时间通过双方认可的银行账户进行转账结算。除非乙方专门出具支付现金申请并指定了收款人的书面通知，甲方不得向乙方任何人员支付现金或支票。”而实际情况是，圣源公司除两次将合计63万元转入合同约定的中大公司银行账户外，其余款项均是转账支付给吴某某夫妇或将承兑汇票交付给吴某某、孔某某，如果圣源公司完全按照合同约定将工程款全部转入中大公司银行账户，其损失亦可避免。

　　【案例解读】

　　表见代理从广义上虽为无权代理，但是为了保护善意第三人而强制被代理人承担其法律后果。因此在认定表见代理时，应当考虑相对人是否符合善意第三人的情况，在相对方有过错的情况下，不论该种过错是故意还是过失，无表见代理适用的余地。本案中，吴某某、孔某某提供的投标书中均系加盖中大公司公章后再次复印的复印件，也没有提供之前施工的工程合同原件，圣源公司未注意到投标书的异常，也未要求吴某某提供有关证书原件，圣源公司在合同签订过程中未尽谨慎注意义务，其自身存在过错，故不能认定吴某某的行为构成表见代理，中大公司对吴某某的行为不承担责任。

　　（一审法院合议庭成员：王波、孔维波、王领

　　二审法院合议庭成员：闫先东、张杰、马斌

　　编写人：闫先东 王瑞）