再审发回重审条件的理解与适用

　　再审发回重审条件的理解与适用

　　王  民[①]

　　【摘要】认定事实不清应当以改判为原则，以发回重审为例外；程序错误应当以发回重审为原则，以改判为例外。认定事实不清，应当从法律真实、高度盖然性证明标准和原审证据基础出发来认定，认定事实错误、认定事实瑕疵以及新证据，均不可导致发回重审。便于查清事实，化解纠纷，应当释明理由。是否适宜在再审程序中直接作出实体处理，应当从程序错误的性质、已经造成的影响和当事人的处分权三方面综合考虑。建议赋予当事人在再审程序中的处分权和救济途径，赋予下级法院的复议权，发回重审裁定应当阐明发回重审的理由并取消内函，取消二审以后提审案件中因事实问题导致的发回重审。全文共7570字。

　　【关键词】再审  发回重审   条件  理解与适用

　　引     言

　　我国民事诉讼法具体规定了二审程序中发回重审的条件，但对于再审程序中发回重审（即再审发回重审）未作专门规定，只是笼统规定发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院作出的，按照第一审程序审理；是由第二审人民法院作出的，按照第二审程序审理；上级人民法院提审的，按照第二审程序审理。按照第一审程序审理的再审案件，所作出的判决、裁定，当事人上诉的，再审适用发回重审与二审中的发回重审并无二致。按照第二审程序审理的再审案件则有所不同，其发回重审的条件亟待立法规范。《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》（以下简称《解释》）对再审发回重审的条件作出了一些规定，为方便司法实践中的理解与适用，本文拟进行初步的探讨。

　　一、发回重审条件的演变

　　出于减轻二审法院的工作负担，维护审级制度和当事人的审级利益等考虑，《民事诉讼法》将发回重审作为二审的结案方式之一，第一百五十三条第一款第三项规定：“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。”第四项规定：“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”但因程序问题发回重审不好把握，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《若干问题意见》）用了五个条文对此作出了规定，第181条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院有下列违反法定程序的情形之一，可能影响案件正确判决的，应依照民事诉讼法第一百五十三条第一款第（四）项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审：（1）审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的；（2）未经开庭审理而作出判决的；（3）适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；（4）其他严重违反法定程序的。”第182条规定：“对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。”第183条规定：“必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。”第185条规定：“一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。”第189条规定：“在第二审程序中，作为当事人的法人或者其他组织分立的，人民法院可以直接将分立后的法人或者其他组织列为共同诉讼人；合并的，将合并后的法人或者其他组织列为当事人。不必将案件发还原审人民法院重审。”但《民事诉讼法》和《若干问题意见》赋予了二审法院太大的自由裁量权，导致司法实践中的滥用。《最高人民法院关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》（以下简称《发回重审规定》）对于因事实问题发回重审进行了程序上的限定，第一条规定：“第二审人民法院根据民事诉讼法第一百五十三条第一款第（三）项的规定将案件发回原审人民法院重审的，对同一案件，只能发回重审一次。第一审人民法院重审后，第二审人民法院认为原判决认定事实仍有错误，或者原判决认定事实不清、证据不足的，应当查清事实后依法改判。”《解释》则是在前述规定的基础上，从实体上修正了再审发回重审的条件，第三十八条规定：“人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定事实错误或者认定事实不清的，应当在查清事实后改判。但原审人民法院便于查清事实，化解纠纷的，可以裁定撤销原判决，发回重审；原审程序遗漏必须参加诉讼的当事人且无法达成调解协议，以及其他违反法定程序不宜在再审程序中直接作出实体处理的，应当裁定撤销原判决，发回重审。”

　　变化体现在认定事实和程序错误两个方面。关于因事实问题发回重审的变化在于：以“认定事实错误或者认定事实不清”作为按二审程序审理的再审案件发回重审的前提，去掉了“证据不足”；以改判为原则，以发回重审为例外；例外的情形限定为“便于查清事实，化解纠纷”，而且仅仅是可以发回，不是应当发回。关于因程序问题发回重审条件的变化在于：明示了“遗漏必须参加诉讼的当事人且无法达成调解协议”为按二审程序审理的再审案件应当发回情形，其它情形以“不宜在再审程序中直接作出实体处理的”作为条件，不再以《民事诉讼法》“可能影响案件正确判决的”或者《若干问题意见》“其他严重违反法定程序的”作为条件[②]。

　　二、关于因认定事实问题发回重审的理解

　　（一）以改判为原则，以发回重审为例外

　　对于按照二审程序审理的再审案件，《解释》以改判为原则，以发回重审为例外，与《民事诉讼法》的发回重审在前，改判在后相比，大大限制了发回重审的适用，体现了诉讼的效率价值。事实问题固然不是只有发回重审才可解决的，但仍然具有一定的保留价值，譬如促使一审法院在事实问题上尽职尽责，发挥一审法院接近案件事实和当事人的优势，便于化解社会矛盾等等。《解释》一方面赋予了二审法院一定的自由裁量权，但是又进行了严格的限制。

　　（二）关于“认定事实错误或者认定事实不清”

　　“所谓认定事实错误，是指原判决对案件事实作出了与实际情况截然相反的认定；所谓认定事实不清，则是指原判决对案件事实的认定缺乏充足、可靠的证据，所得结论含糊不清，与实际情况出入较大” [③]，“证据不足”是造成认定事实不清或者错误的原因之一，放在一块违反逻辑，应当去掉，但这里的“实际情况”容易引起歧义。

　　1、“实际情况”应当从证据裁判主义与法律真实角度理解

　　证据裁判主义或者证据裁判原则是指法官以证据为依据认定案件事实，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据若干规定》）第六十三条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”，已经在东营市中级人民法院等地试点的《人民法院统一证据规定（司法解释建议稿）》第三条规定“认定案件事实，应当依据证据。”明确将其确认为证据法的基本原则。客观真实是与历史的本来面目一致，依据证据确认的案件事实即法律真实，有时会与客观真实不一致甚至完全相反。“实际情况”应当理解为法律真实，这是法官能够做到的，客观真实则是法官应当努力追求的。

　　2、“实际情况”应当从民事诉讼证明标准角度来理解

　　证明标准是指诉讼证明应当达到的高度，客观真实的标准是指法官的事实认定与实际一致，高度盖然性的证明标准是指一方具有明显的证明优势，《证据若干规定》第七十三条已经明确规定了民事诉讼应当坚持高度盖然性证明标准，即“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”达不到高度盖然性证明标准无疑属于不符合“实际情况”。

　　3、“实际情况”应当基于原审的证据基础来理解

　　再审时的证据资源往往比原审更丰富，新证据有时会改变原审的事实认定，原审如果基于当时的证据基础正确认定事实，则不属于存在错误。如果基于新证据导致认定错误，应当属于不符合“实际情况”，但根据《解释》第三十九条第一款“新的证据证明原判决、裁定确有错误的，人民法院应予改判“的规定，不属于发回重审的情形。

　　4、“认定事实错误”不适用发回重审

　　从但书条款的一般意义来理解，“认定事实错误”与“认定事实不清”均属于但书的前提，但既然已经确认一审认定事实错误，就应当推定为已经认定了正确的案件事实，根本没有必要查清和发回，只有事实不清才有发回和查清的必要。另外，但书条款仅仅规定了便于“查清事实”，针对的应当是“认定事实不清”，不应理解包含“认定事实错误”。

　　5、认定事实存在瑕疵，不应发回重审和改判

　　《解释》第三十七条规定：“人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定在认定事实、适用法律、阐述理由方面虽有瑕疵，但裁判结果正确的，人民法院应在再审判决、裁定中纠正上述瑕疵后予以维持。”这里的认定事实瑕疵应当理解为尚未达到认定事实不清程度且不足以影响裁判结果正确。

　　（三）关于“便于查清事实，化解纠纷”

　　《解释》对于例外的情形限定为“原审人民法院便于查清事实，化解纠纷”，而且仅仅是可以发回，而不是应当发回，这体现了“两便原则”和解决民事纠纷的司法目的，与《发回重审规定》的次数上的限制相比较，实体条件的变化更为根本。“两便”是民事诉讼一贯坚持的原则，化解社会矛盾也是民事诉讼的首要目的，《解释》以“便于查清事实和解决纠纷”作为可以发回的理由有一定的合理性。但遗憾的是“便于纠纷解决、便于查清事实”的弹性仍然相当大，众多的理由可以假借此情形而发回重审。上级法院如果借此发回重审，在目前缺乏制约手段的情况下，难以杜绝发回重审的滥用。

　　1、关于便于查清事实

　　一审认定事实不清，客观原因为无法查清，主观原因无非出于三个环节：一是应当取证而未取证，《证据若干规定》严格限定了人民法院的取证范围，但仍然有两类证据是人民法院应当取证的，第十五条规定：“《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。”第十七条规定：“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。”二是应当调查而未调查，法官负有主持法庭调查之责，应当通过对于争议焦点的全面概括和公正的释明来引导当事人全面举证、质证，对于缺乏证据证明的事实应当通过发问等手段来调查。三是因违反认证原则和规则导致认定事实不清。《证据若干规定》第六十四条“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”规定了认证的原则，众多的条文规定了认证的规则。

　　认定是否便于查清事实，应当以案件可以查清而没有查清为前提，如果应当调查的项目众多或者应当调取的资料过多，则应当考虑二审的工作负担和当事人的审级利益，认定发回重审便于查清事实。但对于认证环节错误，二审法院直接改判即可。

　　2、关于便于解决纠纷

　　便于解决纠纷，应当从当事人对于原审的态度、案件性质等方面综合考虑。当事人如果对于原审法院的抵触情绪较大，则应当认定不利于纠纷解决，如果当事人均主张发回重审，则可以认定利于纠纷解决。对于存在和好可能的亲朋好友之间的纠纷、有限公司股东之间的纠纷、合伙人之间的纠纷，可以认定便于解决纠纷。

　　三、关于因程序问题发回重审的理解

　　（一）以发回重审为原则，不发回重审为例外

　　对于程序错误导致的发回重审，有的主张应当一律发回重审，以改变“重实体、轻程序”的传统弊端；有的主张应当限制适用，程序权利固然重要，但提高效率也是不可忽视的诉讼价值，不可片面追求。鉴于诉讼程序不可缺失、不可颠倒，对于程序权利的救济应当以发回重审为原则，不发回重审为例外，这与认定事实不清发回重审形成鲜明的对比。

　　（二）关于“原审程序遗漏必须参加诉讼的当事人且无法达成调解协议”

　　在漏掉必须参加诉讼的当事人的情况下，如果仍然改判，则侵犯了该当事人在一审享有的程序权利，两审变为实质一审，从维护当事人审级利益和诉权角度出发，不应擅自改判。但当事人享有处分权，当事人同意调解则视为不仅处分实体权利，也处分了程序权利。此种情形在司法实践中已经形成共识，《解释》将其直接引入。

　　（三）关于“不宜在再审程序中直接作出实体处理的”。

　　1、提法更具可操作性与包容性

　　诉讼程序是复杂的，程序错误难以逐一列举，《解释》也采用了概括方式，但没有采用“可能影响案件正确判决”和“ 严重违反法定程序”，代之以“不宜在再审程序中直接作出实体处理的”，提法更具可操作性和包容性，既包括无法作出实体处理（譬如违法的缺席判决侵犯了当事人的诉权和审级利益，改判存在法律障碍），也包括不适合处理（譬如虽然应当回避而未回避，维持与改判均有可能，但鉴于审判中立系司法公正之基石，实体处理的个案和社会效果并不好）。即使存在上述两种情况，如果当事人放弃程序权利，均变为适宜实体处理了。

　　2、对于司法实践中已规定发回重审情形的评析

　　在长期司法实践中，笔者统计存在十一种应当发回的情形：（1）审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的；（2）未经开庭审理而作出判决的；（3）适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；（4）审判组织的组成不合法的；（5）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼，或者应当参加诉讼的当事人因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由未参加诉讼的；（6）据以认定案件事实的证据未经庭审质证的；（7）其他严重违反法定程序的。（8）原审漏审漏判诉讼请求，二审调解不成的；（9）一审判决不准离婚的案件，二审认为应当判决离婚，且就子女抚养、财产分割一并调解不成的；（10）必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，二审调解不成的；（11）原审超出诉讼请求范围裁判，二审调解不成的。

　　上述情形中，（9）显然在再审中不存在，（10）已经被《解释》吸收，（7）属于概括性规定，（6）应当归入事实问题，均不再予以考虑。（3）和（5）可以合并为“一审缺席审判不合法的”；（8）和（11）可以合并为“原审漏审漏判诉讼请求或者超出诉讼请求范围裁判，二审调解不成的”；（1）（2）（3）（4）（5）没有考虑和尊重当事人的处分权。最后概括和修正为四种情形：（1）审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避，且当事人要求发回重审的；（2）一审缺席审判不合法，且当事人要求发回重审的；（3）审判组织的组成不合法，且当事人要求发回重审的；（4）原审漏审漏判诉讼请求或者超出诉讼请求范围裁判，二审调解不成的。

　　3、“不宜在再审程序中直接作出实体处理的”之适用

　　“不宜在再审程序中直接作出实体处理的”应当从程序错误的性质，已经造成的影响和当事人的处分权三方面综合考虑。虽然存在程序错误，但当事人未要求发回重审或者可以调解解决的，二审法院不应发回重审。虽然存在程序错误，但能够证明尚未影响实体公正的，不应发回重审。不能排除程序错误影响实体公正，且当事人要求发回重审的，应当发回重审。

　　四、发回重审条件之改进措施

　　（一）赋予当事人处分权和救济途径

　　法院对于拟发回重审案件应当在庭审过程中或者庭审后予以释明，充分听取当事人的意见，尊重当事人的处分权。

　　（二）对发回重审裁定进行文书改革

　　对于发回的理由必须进行详细阐述并在裁定书中载明，对于发回需要查明的事实或者程序错误必须明晰，不可仅写结论和法律依据。取消长期以来的不利于公开审判的“内函”制度。

　　（三）赋予下级法院救济途径

　　发回重审应当听取下级法院的意见，下级法院认为不应发回重审的，可以申请复议一次。

　　（四）取消二审以后提审案件中因事实问题导致的发回重审

　　按照二审程序审理的再审案件包括二审法院再审和上级法院提审两种情形，上级法院提审又包括原审未经二审和二审以后提审。取消二审以后提审案件中因事实问题导致的发回重审，理由在于：

　　首先是造成效率极其低下，也与最高法院和高级法院的表率作用不相符。从一审到二审、从再审到原一审，从原一审到二审，漫长的诉讼过程，即增加了当事人的诉累，也不利于社会安定。这类案件是由最高人民法院或高级人民法院审理的，审判水平和人员素质是下级法院无法比拟的，直接查清事实也可以为下级法院树立典范。考虑到最高法院和高级法院工作压力，《解释》第二十七条规定：“上一级人民法院经审查认为申请再审事由成立的，一般由本院提审。最高人民法院、高级人民法院也可以指定与原审人民法院同级的其他人民法院再审，或者指令原审人民法院再审。”在案件数量压力过大时，最高法院或高级法院完全可以以指令再审化解压力，而无需提审以后再发回重审。

　　其次是造成原一审法院无所适从。时过境迁，案件经过了二审、再审，原有的证据基础、当事人的诉求、法院的观点、立法等等可能会发生较大变化，而且面对着二审法院和更高一级法院的不同意见，原审法院无所适从。另外，适用什么程序审理，是再审还是原普通一审，应由审判监督庭审理还是原审判庭审理，原审法院也存在许多困惑。

　　最后是与两审终审制冲突。我国第二审采取的是续审制[④]，“上诉”和“发回重审”分别是“由第一审到第二审”和“由第二审回到第一审”的启动手段。再审是在原审程序终结后另外一个独立的特殊程序，一般情况下，从再审无法回到原审（原审程序违法必须纠正重新进行的除外）。按照第二审程序审理仅仅是借用，但并不是说再审就是二审，再审与二审有着本质不同。二审发回重审时所撤销的是尚未生效的原一审判决，而决定再审时仅仅是中止原生效判决的执行，不需要撤销原判决，在再审终结时，可作出新判决撤销原生效判决。上级法院将二审以后案件提审后再发回原一审法院重审，实质上将再审变成了“三审”。

　　结     语

　　在再审案件中，因为事实不清而适用发回重审应当慎之又慎，应进行严格的限制；因为程序错误适用发回重审，应当从程序错误的性质，已经造成的影响和当事人的处分权三方面综合考虑，依法把握；规制滥用发回重审，除了明晰条件以外，更为根本的是上级法院的自觉遵守。

　　[①]淄博高新技术产业开发区人民法院审判监督庭庭长

　　[②]江必新主编：《最高人民法院关于适用民事诉讼法审判监督程序司法解释理解与适用》，人民法院出版社2008版，第296-297页。

　　[③] 江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第665页。

　　[④] 江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第360页。